کومش بلاگ
صفحات وبلاگ

فصل اول . مفهوم و اقسام عقد :

 

  • عقد و تعهد

عقد سبب تملیک مال ، انتقال ، سقوط تعهد ، شرکت ، ایجاد شخصیت حقوقی ، دادن اذن و ... می شود اما تعهد یعنی شخصی به موجب قرارداد یا قانون انجام یا عدم انجام امری را عهده دارد گردد . با عنایت به تعاریف فوق عقد قلمرو گسترده تری نسبت به تعهد دارد .

 

اسباب ایجاد تعهد :

  1. 1.     اعمال حقوقی ( یا عمل حقوقی ) :

اولاً عمل یا رویدادی که منشای آن اراده است .

ثانیاً برای رسیدن به اثر حقوقی انجام می گیرند .

ثالثاً  قانونگذار آثار مورد نظر را بر عمل انجام شده بار می کند .

1.1. عقد یا قرارداد : رویدادی است که در ایجاد آن دو اراده توافقی است . مانند عقد بیع ، اجاره ، نکاح

1.2. ایقاع : عمل حقوقی که در ایجاد آن یک اراده حقوقی است . بدون اینکه نیاز به توافق شخص دیگر باشد . مانند طلاق ، ابراء [1] ، اعراض[2]

 

ü     نکته :

-        عمل مشروط باید محتمل الوقوع :  یعنی احتمال وقوع شرط وجود داشته باشد والا اگر شرط قابل وقوع نباشد این عقد باطل است.  مانند اینکه فردی بگوید خانه ام را فروختم مشروط به اینکه خورشید از غرب طلوع کند، این عقد باطل است زیرا طرف اراده انشایی نداشته است .

-        عمل مشروط باید ممکن الحصول باشد : برای مثال خانه ام را به شما می فروشم مشروط بر اینکه در کنکور کارشناسی ارشد قبول شوید. در این مثال عمل بیع مشروط به وقوع شرط (قبولی در کنکور) شده است و این شرط ممکن است واقع شود و یا نشود

 

  1. 2.     واقعه حقوقی : رویدادی است که اثر آن ناشی از اراده  قانون باشد اگر چه ایجادش با اراده است . مانند فسخ ، غصب ، تسبیب[3] ، اتلاف [4]  . مطابق ماده 307  ق.م. امور ذیل موجب ضمان قهري [5]  است :
  2. 1.       غصب و آن چه که در حکم غصب است
  3. 2.        اتلاف
  4. 3.  تسبیب
  5. 4.  استیفاء [6]

 

ü     نکته :

-        الزام : اجبار شخص به حقوقی که بر عهده گرفته است . به عبارت دیگر وقتی کسی تعهدی را بر عهده گرفته است متعهد به انجام آن می باشد . نیروی الزام از بیرون به شخص تحمیل می گردد .

-        التزام : پذیرفتن تکلیفی است که خود شخص بر عهده گرفته است و باید به آن پایبند باشد . نیروی التزام از دورن به شخص وارد می شود .

-        بطلان : یعنی عدم وجود اثر برای هر نوع عمل حقوقی . وقتی عمل حقوقی باطل است که از روز نخست بصورت قانونی و صحیح شکل نگرفته است و هیچ اثری بر آن مترتب نمی باشد . مانند اینکه دیوانه ای خانه اش را بفروشد این معامله دلیل عدم اهلیت باطل است . 

-        فسخ : بر هم زدن قرارداد صحیح به اراده یکی طرفین

-        فسخ: برهم زدن قرارداد صحیح به اراده یکی از طرفین. فسخ در عقود صحیح امکان پذیر است. اثر فسخ از تاریخ فسخ است و نسبت به آینده اش است ولی بطلان اثر قهقرایی دارد و از روز نخست عقد صحیحاً شکل نگرفته تا اثری داشته باشد. 

-         انفساخ (منفسخ) : برهم خوردن قرارداد صحیح بدون اراده طرفین بصورت قهری است مانند فوت وکیل در عقد وکالت. اثر انفساخ مانند فسخ است ولی نحوه ایجاد آن متفاوت است.  

-        تفاسخ (اقاله): برهم خوردن قرارداد صحیح به اراده طرفین یا دو طرف.

 

در بحث عقود سئوالات  و شروط زیر مطرح است :

  1. عقود چگونه واقع یا محقق می شوند ؟ شرایط صحت عقد چیست ؟
  2. عقدی که واقع شد چه اثری دارد ؟
  3. نحوه ی انحلال عقد چگونه است ؟

 

تعریف قانون مدنی از عقد :

ماده 183 ق.م. " عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امري نمایند و مورد قبول آن ها باشد"

 

نقد ماده 183 ق.م. :

  1. اين ماده فقط شامل عقود عهدي [7] است و ساير عقود مانند عقود تملیکی مشمول اين تعريف قرار نمي گيرند.
  2. عقد هميشه باعث ايجاد تعهد نمي شود بلكه گاهي موجب سقوط تعهد مي شود.
  3. عقد گاهي موجب انتقال تعهد مي شود.
  4. ماده ١٨٣ فقط شامل عقود با تعهد يك طرفي است.
  5. اين تعريف شامل مواردي است که تعهد مجاني است.
  6. تعريف شامل عقود منعقده توسط اشخاص حقوقي نمي شود.

 

تعریف پیشنهادی :

پس در تعریف عقد می توان گفت : عقد توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام می شود .

 

قراردادهای الحاقی :

قراردادهای الحاقی اصطلاحی است برای آن گروه از پیمانها که نمونه مفاد آن بوسیله یکی از دو طرف تنظیم می شود و طرف دیگر بدون امکان تغییر و گفتگو درباره شرایط قرارداد ، به آن رضایت می دهد . معمولاً در عرضه انحصاری کالا و خدمات مانند حق الامتیاز برق ، گاز ، آب و نظایر آنها مشاهده می شود که در واقع توافق دو اراده وجود نداشته و کلمه عقد ظاهری است .

 

اقسام عقد :

ماده  184 ق. م  اقسام عقود را بیان نموده است . :" عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم می شوند: لازم ، جایز ، خیاري ، منجز و معلق."

 

تقسیم عقد از حیث

 الف. استحکام و دوام                 عقد لازم                  ب .کیفیت انشا                      عقد منجز

                                            عقد جایز                                                      عقد معلق          

 

عقد لازم ، جایز و خیاری :

  1. عقد لازم :

مطابق ماده 185 ق. م. " عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله ، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه"  . مانند عقد بیع ، اجاره ، مزارعه .

ü     نکته :

ویژگی عقود لازم  ؛ عقدي با دوام است که هريك از طرفين به راحتي نمي تواند آنرا بهم بزند. تنها با اقاله یا فسخ امکان پذیر است .

 

اسباب انحلال عقد لازم چیست ؟  

مطابق ماده 219 ق.م. " عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است . مگر این که به رضاي طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. "

  • فسخ : يعني بهم زدن عقد توسط يكي از طرفین عقد  .
  • اقاله یا تفاسخ[8] : یعنی توافق طرفین برای برهم زدن معامله یا عقد ( یا توافق قبلی )  

 

  1. عقد جایز :

مطابق ماده 186 ق.م. "عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند ." مانند عقد وکالت ، عاریه[9] ، ودیعه[10]  از جمله عقود جايز است.

  

ویژگیهای عقود جایز :

  • تا زمانی عقد جایز جاری است  اجرای آن لازم است .
  • فسخ يعني بهم زدن عقد توسط يكي از دو طرف عقد يا شخص ثالث.
  • هر يك از طرفين هر زمان مي تواند آن را بهم بزند.
  • با فوت يا حجر هر يك از طرفين از بين مي رود.

 

سئوال : چگونه می توان عقود جايز را از عقود لازم تمیز داد ؟

پاسخ : جایز یا لازم بودن عقد را قانونگذار تعيين می کند.

 

فایده تقسیم :

تمیز عقد لازم و جایز علاوه بر آن که از جهت تشخیص حدود الزام دو طرف ضروری است از نظر حقوقی فواید دیگری نیز دارد .  از جمله مهمترین فواید ، اثر فوت ، جنون و سفه یکی از دو طرف در انحلال عقد است :

  • در عقد جایز در صورت هر یک از این وقایع فوق ، خود به خود  منحل می گردد .  ( ماده 954 ق.م.)
  • اما در عقد لازم هیچ خللی به اساس عقد وارد نیامده و قائم مقام یا نماینده قانونی محجور و متوفی را ملزم می سازد تا تعهدات را انجام دهد .
  • نکته مهم دیگر در تمیز عقد جایز و لازم اینست که فسخ ، ناظر بر عقود لازم است نه جایز چرا که منحل کردن عقود جایز علت نمی خواهد و شخص هر گاه اراده کند می تواند عقد جایز را منحل نماید

 

  1. عقد خیاری :

ماده 188 ق.م.:  " عقد خیاري آن است که براي طرفین یا یکی از آن ها یا براي ثالثی اختیار فسخ باشد."

نقدی که به ماده 188 وارد می باشد اینست که مفهوم فوق شامل عقد جایز نیز می شود چرا که اگر طرفین بتوانند به میل خود عقد را بر هم زنند دیگر سخن از خیاری بودن آن معنی ندارد .

عقد خیاری در واقع عقد لازم است که دارای شروط ضمن عقد می باشد و ماهیت آن را عقد خیاری می نماید

 

مسئله : علی یک دستگاه آپارتمان خود را که واقع در سمنان است به مبلغ 100 میلیون تومان به حسن می فروشد در ضمن قرارداد فوق به عنوان شرط ضمن عقد قید می گردد که حسن به مدت یک سال از خودروی علی مجاناً انتفاع ببرد . چنانچه پس از مدت 5 ماه از تاریخ قرارداد علی فوت کند ، وضعیت بیع و شرط ضمن عقد چگونه می شود ؟

پاسخ : همانگونه که میدانیم عقد بیع از عقود لازم است و موت هر یک از طرفین و یا هر دو آنها عقد را منفسخ نمی نماید . اما در قضیه شرط ضمن عقد ، به جهت اینکه شرط مذکور عقد جایز است ( عقد عاریه ) لذا با فوت علی شرط منفسخ می گردد .

 

عقد منجز و معلق :

در ماده 189 ق.م. می خوانیم : " عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء، موقوف به امر دیگري نباشد والا معلق خواهد بود. " . در عقد معلق طرفین در عین حال که اراده ی خود را بطور منجز بیان می دارند اثر آن را موقوف به امر دیگری می کنند برای مثال مردی به زنی بگوید این خانه را به تو فروختم به شرط آنکه با من نکاح کنی ، بر فرض قبول زن ، تملک زمانی اتفاق می افتد که نکاح بین زن و مرد صورت پذیرد .

عقد معلق را نباید با عقد موجل اشتباه گرفت عقد موجل آنست که اثر آن کاملاً بوجود می آید و فقط اجرا و مطالبه دین مدتی به تاخیر می افتد بطور مثال اگر در عقد بیع قرار شود مبیع 6 ماه دیگر پرداخت شود فروشنده ملزم به تسلیم مال است و خریدار 6 ماه دیگر می تواند مبیع را پرداخت نماید . اما در عقد معلق پیش از حصول شرط تملیک صورت نپذیرفته و حتی خریدار مالک مال شمرده نمی شود . نکته دیگر اینکه  اگر تحقق شرط در آینده به یقین معلوم باشد ( مانند طلوع آفتاب یا فرا رسیدن نوروز باید عقد را موجل شمرد نه معلق .)

 

ü     نکته :

عقد منجز = عقدی است که آثار آن به محض ایجاد و انشای عقد شکل می گیرد    

عقد معلق = عقدی است که انشای آن بطور منجز بیان شده اما آثار آن موقوف به امر دیگری می باشد   

عقد موجل = اثر آن کاملاً به وجود آمده و فقط دین و مطالبه آن به تاخیر می افتد

 

صحت عقد معلق در قانون مدنی :

  1. از عبارت ماده 189 چنین بر می آید که در عقود معلق انشاء بطور منجز و قطعی انجام می گیرد و تنها اثر نهایی آن موقوف بر امر دیگر می باشد در حقیقت تفاوت عقد معلق و منجز در کیفیت انشاء آنهاست به این مفهوم که در عقد معلق آنچه آفریده شده نیاز به پیوستن شرط دارد ولی عقد منجز چنین نیازی ندارد و آنچه آفریده شده اثر مطلوب دو طرف عقد است .
  2. مطابق ماده 10 ق.م[11] در قوانین ما نه تنها هیچ منعی برای عقود معلق وجود ندارد حتی در ماده 723 ق.م.[12] به صراحت تعهد معلق را تجویز کرده است . همچنین دانستیم که در عقد معلق تعهد ناشی از آن منوط به امر دیگری است ، نه خود عقد ،  پس هیچ تردیدی بر درستی عقد باقی نمی ماند . نکته دیگر مطابق مواد 699 [13] و 1068[14] ق.م. قانون گذار به صراحت بطلان در تعلیق دو عقد ضمان و نکاح اعلام کرده است .

 

سئوال :

در عقود معلق اثر عقد از زمان تحقق شرط است یا انعقاد ؟

پاسخ :  از زمان تحقق شرط

 

عقود معوض و عقود غیر معوض ( مجانی ) :

  • عقود معوض : عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو طرف است یعنی یک در برابر طرف مالی ، مالی یا تعهدی را تحصیل می کند به این عقود ، عقود معوض می گویند . در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف در همان حال که طلبکار است مدیون هم هست .
  • عقود مجانی : یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد بر امری یا مالی به رایگان نمایند . بدون اینکه برای آنان التزام ایجاد شود برای مثال عقد هبه ( واهب مالی را به متهب می بخشد ) و عقد عاریه . پس در عقود مجانی التزام تنها از سوی متعهد و نقش متعهدله تنها قبول دین یا ملکیت است.

 

سئوال : آیا در عقد غیر معوض می توان شرط عوض کرد مانند اینکه فرد الف بگوید خانه ام را هبه می کنم به فرد ب به شرط اینکه خانه ات را به من بفروشی؟ و آیا در اینصورت عقد غیر معوض، معوض می شود؟

پاسخ : بلی- خیر- زیرا شرط عوض ضمن عقد غیر معوض ماهیت عقد را تغییر نمی دهد در نتیجه عقد غیر معوض است و در این حالت بین عوضین رابطه علت و معلولی به وجود نمی آید. و ویژگیهای عقد معوض که فوقاً گفته شد در عقد غیر معوض لازم الرعایه نمی باشد.

 

سئوال . فرد الف خانه ای را به ب می بخشد به شرط اینکه فرد ب ماشینی را که سوار است به الف بفروشد بعد از عقد هبه معلوم می شود که ماشین مورد نظر اصلاً متعلق به فرد ب نیست و مالک راضی به فروش آن به فرد الف هم نیست در اینصورت تعهد دوم باطل است در اینصورت:

  1. آیا چون تعهد فروش ماشین باطل است هبه خانه نیز باطل است؟ خیر
  2. در صورتیکه خانه چندین برابر ماشین ارزش اقتصادی داشته باشد آیا فرد الف حق فسخ به لحاظ غبن را دارد یا خیر؟ خیر
  3. از آنجایی که فرد ب نمی تواند ماشین را تحویل دهد آیا فرد الف می تواند منزل را به فرد ب تحویل ندهد یا خیر؟ خیر
  4.  فرد الف برای جبران خسارت خود چه حقی دارد؟ عقد صحیح است ولی الف حق فسخ هبه را دارد زیرا فرد الف به لحاظ خیار تخلف از شرط مقرر شده و خیار فسخ دارد.

 

فایده تشخیص :

هر گاه در عقود معوض یکی از طرفین از انجام دادن تعهد خودداری نماید ، طرف مقابل حق دارد معامله به مثل نماید و وفای به عهد خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل سازد . این اختیار را اصطلاحاً حق حبس می نامند ( ماده 377 [15] ق.م. ) و حال آنکه در عقود مجانی اگر جایز هم نباشد تنها راه مبارزه با عهد شکنی تقاضای اجبار متعهد از دادگاه است .

 

عقد معین و نامعین :

  • عقد معین : عقدی است که در قانون عنوان معینی دارد و به لحاظ اهمیت و کثرت استعمال در عرف ، شرایط و آثار قانون گذار آن را معین کرده است برای مثال بیع ، اجاره ، قرض و صلح و ....
  • عقد نامعین : عقدی است که در قانون تعریف خاصی برای آن وجود ندارد مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب ،  تبلیغ کالای معین و ....

 

سؤال: عقود نامعين جزء عقود لازمند يا جايز ؟ اصل بر لزوم است يا جواز ؟

پاسخ :  قانونگذار ما در ماده ٢١٩ قانون مدني اصل لزوم را پذيرفته است پس عقود نامعين يا قراردادها جزء عقود لازم هستند.

 

عقود تملیکی و عقود عهدی :

  • عقد تملیکی عقدی است که نتیجه ی مستقیم آن انتقال مالکیت است مانند عقد بیع ، اجاره و صلح
  • عقد عهدی عقدی است که سبب ایجاد و انتقال و سقوط تعهد است

 

عقود تجاری و عقود غیر تجاری :

معاملات تجاري در ماده ٢ قانون تجارت نامبرده شده اند.

 

عقود رضایی و تشریفاتی :

  • عقد رضايي به صرف اراده و توافق طرفين منعقد مي شود
  • عقود تشريفاتي که علاوه بر اراده طرفين نيازمند رعايت تشريفات ديگري نيز مي باشد مثل انتقال سهم الشرکه در شرکت با مسؤوليت محدود.

مثال برای عقد تشریفاتی : در هبه علاوه بر ایجاب واهب (کسی که می بخشد) و قبول متهب (کسی که به او می بخشند) نیاز به قبض مال موهوبه توسط متهب هم می باشد یعنی در هبه قبض ، شرط صحت عقد است. همچنین در بیع صرف (بیع طلا و نقره به هم) قبض شرط صحت است. 

فصل دوم . انعقاد و اعتبار عقد :

 

شرايط اساسي صحت معامله:

به موجب ماده 190 ق.م.  براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است:

١- قصد طرفين و رضاي آنها.

٢- اهليت طرفين.

٣- موضوع معين که مورد معامله باشد.

٤- مشروعيت جهت معامله.

 

ضمانت اجرای شرایط :

فقدان شرایط اساسی صحت معامله ممکن است سبب عدم نفوذ و بطلان آن شود

  • بطلان ( عقد باطل ) : به نظر قانون گذار وجو خارجی ندارد و اثر مطلوب را ه بار نی گذارد . حتی با ضمیمه کردن شرط نیز نقصی که موجب بطلان عقد می شود و دو طرف نمی توانند عقدی را از نظر حقوقی احیا نمایند.
  • غیر نافذ : یعنی عقدی که ناقص است. صحیح نیست و در عین حال باطل هم نمی باشد وقتی عقدی غیر نافذ است با اضافه شدن شرط ناقص عقد صحیح می شود و چنانچه شرط معدوم اضافه نشود عقد باطل می گردد.

نمونه عقد غیر نافذ عقد اکراهی مثل عقد سفیه در امور مالی است. پاره ای از مولفان عقد باطل را  مثل مرده و عقد غیر نافذ را مثل بیمار دانسته اند .

  • گاه عقدی که بین دو نفر اعتبار دارد در برابر دیگران قابل استناد نیست ( عدم قابلیت استناد ) مانند معامله به قصد فرار از دین که در حقوق ما نه باطل است نه غیر نافذ .

 

تقسیم مطالب :

شرایط اساسی صحت معامله را در 4 مبحث مورد مطالعه قرار می دهیم

مبحث اول – تراضی ( قصد و رضا )

مبحث دوم – اهلیت

مبحث سوم – موضوع معامله

مبحث چهارم – مشروعیت جهت معامله

 

مبحث اول : تراضی ( قصد و رضا ) :

از تعریف عقد بر می آید که برای ایجاد اثر حقوقی دو طرف باید اراده ی خود را به یکدیگر اعلام نمایند و موافق هم باشند به گونه ای که هر کدام چیزی را بخواهد و دیگری طلب کند .

برای هر انعقاد هر عقد 4 مقدمه لازم است .

  1. وجود قصد و رضا
  2. اعلام و بیان اراده
  3. توافق طرفین
  4. سلامت اراده

 

پیش از بیان مطالب فوق ابتدا باید قلمرو تراضی را مورد شناسایی قرار دهیم برای این منظور به باید به اصل آزادی قرادادها بپردازیم .

 

گفتار نخست قلمرو تراضی :

اصل آزادی قرارداها :

اصل آزادای قرارداها در چهره اجتماعی خود چنین تعبیر می شود که : همه ی افرداد آزادند که به هر شکل معقول که می خواهئد با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند منوط به اینکه مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه و قانون نباشد در این رابطه ماده 10 ق.م. تصریح می نماید که " قراردادهاي خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است "

 

آثار اصل آزادی قراردادها :

  1. اشخاص می توانند هر نوع قرارداهای را با هر مبلغ و با هر شخص منعقد نمایند
  2. عقود الزاماً بصورت عقود رضایی منعقد می گردد نه تشریفاتی
  3. اثر عقد ناظر بر طرفین قرارداد و قائم مقام آنهاست .
  4. پس از انعقاد عقد دو طرف ملزم به رعایت آن هستند تا زمانیکه عقد در نتیجه توافق دیگری اقاله یا به علت قانونی فسخ نشده است .

 

موارد ی که اصل آزادی قرادادها را محدود می کند ) ماده 975 ق.م. )  :

  1. مخالف قانون
  2. مخالف با اخلاق حسنه
  3. مخالف با نظم عمومی

گفتار دوم وجود اراده :

معنی قصد و رضا :

مراحلی که برای اعلام قصد و رضا برای انعقاد قرارداد نیاز است عبارتند از :

  1. تدبر ؛ هر شخص برای رفع نیازهایی خود و بنا به صرفه و صلاح خود می اندیشند
  2. تصمیم ؛ پس از تدبر ، لزوم آن کار را برای خود تصدیق می کند و در باطن خود اشتیاق و تمایل به انجام آن کار رادارد .
  3. اجرای تصمیم؛  زمانیکه شخص تصمیم خود را اجرا می کند قصد می گویند .

قصد: شرط تشکیل عقد است و تا قصد نباشد عقد منعقد نمی گردد

رضایت : شرط نفوذ و تأثیر عقد است به عبارت دیگر ممکن است شخص قاصد و راضی نباشد ولی ممکن نیست که عقدی واقع شود و قصدی نباشد مانند اینکه شخصی دیگری را تهدید کند که اگر این اتومبیل را نخری خانه ات را آتش می زنم در این حالت اگر بخرد فرد قصد که در واقع مرحله اجرای تصمیم است را دارد ولی رضایت و خشنودی خاطر ندارد.

 

ü     نکته :

  • اگر در عقدی رضایت نباشد آن عقد قابل بازسازی است یعنی رضایت بعداً هم می تواند به عقد ملحق گردد ولی قصد را نمی توان باسازی نمود . در معامله فضولی معامله کنندگان قصد دارند ولی رضای مالک وجود ندارد که رضای مالک بعداً امکان دارد حاصل گردد. و عقد غیر نافذ قبلی را صحیح کند اما اگر رضای بعدی حاصل نشود عقد باطل است. 
  • در موارد زیر عقد غیر نافذ است:
  • عقدی که در آن رضایت نیست، عدم رضایت ممکن است ناشی از اکراه، و یا اشتباه باشد.
  • در معامله محجورین ممیز (سفیه و صغیر ممیز) قصد دارند ولی رضایت ندارند که رضایت را ولی یا قیم آنها تأیید می کند.
  • در عقود قصد به تنهایی کافی نیست و باید به طرف مقابل اعلام گردد.

 

سئوال : آیا در ایقاع که یک عمل حقوقی است و تنها به اراده یکی بوجود می آید اعلام اراده تحت تشکیل ایقاع است . ( مثلاً فسخ ) ؟

پاسخ : خیر- در ایقاعات اعلام شرط تشکیل نیست ولی شرط اثبات ایقاع است. برای وقوع ایقاع مثل اعراض آنچه در درون شخص گذشته است کافی است ولی در صورت اختلاف باید اثبات شود.

 

 

سئوال . اگر شخصی در حالت مستی خانه خود را بفروشد و از مستی خارج می شود و به فروش رضایت می دهد آیا این عقد صحیح است؟ آیا با این رضایت عقد قبلی نیز صحیح می شود؟

پاسخ : خیر- قصد قبلی باطل است و رضایت بعدی عقد باطل قبلی را صحیح نمی کند مگر اینکه پس از مستی فروشنده مجدداً قصد کند و عقد دیگری را بوجود آورد.

 

اراده باطنی و اراده ی ظاهری :

در قانون مدنی به پیروی از فقه ، قصد و رضا را دو عنصر دانسته است ( ماده 1070 ق.م. )  ، اراده ی باطنی امری نفسانی و درونی است که به تنهایی اثر حقوقی ندارد ولی اراداه ی ظاهری که زباناً یا بصورت نوشتاری است باید از سوی متعاملین و یا طرفین معامله اعلام گردد .

 

ü     نکته :

  • عقد زمانی مؤثر واقع می گردد که اراده درونی حالت برونی یا ظاهری به خود بگیرد یعنی تا قصد و رضا اعلام نشود عقدی شکل نمی گیرد. آنچه اراده درونی را حالت ظاهری می دهد ایجاب و قبول است.

 

گفتار سوم : اعلام و بیان اراده :

عدم لزوم تشریفات :

در حقوق کنونی بیان اراده اصولاً تشریفات خاصی ندارد و طرفین می توانند با اعلام ساده توافق نمایند . با این وجود رعایت بعضی از تشریفات در اثبات قرارداد اثر فراوان دارد بطور مثال در مواد 46 و 48 قانون ثبت کلیه معاملات مربوط به عین و منافع املاک باید به وسیله سند رسمی انجام شود . چرا که یکی از راههای اثبات سند می باشد و در محاکم پذیرفته است .

 

 

اعلام صریح اراده :

طرفین قرارداد بایستی بصورت صریح اراده خود را بیان نمایند و بهترین راه فهم معانی ، الفاظ است . مروسم است که متعاملین گفتگو و انشای قرارداد خود را کتبی می نمایند . همچنین مستند به ماده 192 ق.م. " در مواردي که براي طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی است . "

اعلام اراده صریح ممکن است به شکلی ساده مانند کالا و اجناسی که در فروشگاه چیده شده است و در اختیار مشتریان قرار داده می شود ، باشد .

 

اعلام ضمنی اراده :

اعلام اراده ممکن است به صورت ضمنی باشد بطور مثال موجر و مستاجر در پایان قراداد به سکوت خود ادامه می هند و در خصوص قرارداد صحبتی به میان نمی آید که در این حالت قرارداد بصورت ضمنی به همان مدت و همان شرایط قابل اجراست .

 

سکوت و بیان اراده :

در قانون مدنی اصولاً سکوت را دلیل رضا ندانسته اما علیرغم این موضوع در گاهی اوقات در قانون سکوت را دلیل رضایت قرار گرفته است چنانکه در ماده 501 ق.م. سکوت موجر در برابر مستاجری که پس از پایان قرارداد به سکونت خود ادامه می دهد نشانه تراضی بر ادامه وضع پیشین دانسته است . مثال دیگر ماده 251 ق.م. " رد معامله ي فضولی حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضاي به آن  نماید. "

 

گفتار چهارم توافق دو اراده :

عقد به دو عنصر ایجاب و قبول قابل تجزیه است و هر یک بطور مستقل مورد گفتگو قرار می گیرد .

 

  • ایجاب :

ایجاب باید با وسیله ای اعلام گردد و وجود خارجی داشته باشد ماده 191 ق.م. تصریح دارد که : " عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزي که دلالت بر قصد کند. "

ایجاب اراده کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به معامله دعوت می کند  . به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف مقابل قرار گیرد او به مفاد آن پای بند است . مثل مغازه داری که اجناس خود را در مغازه با برچسب قیمت قرار داده است . یا تاجری در روزنامه یا مجله یا تلویزیون اجناس خود را با قیمت اعلام می دارد .

ذکر این نکته ضروری است مثلاً فروشنده ای که رهگذران را دعوت به خرید جنس خود می نماید بدون اینکه قیمت آنرا اعلام نماید در واقع شرایط کامل ایجاب را صورت نداده و حتی می تواند از فروش آن خودداری نماید . پس می توان گفت که ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع .

  • Ø    مدت اعتبار ایجاب :
  1. گوینده ی ایجاب مدت معینی برای قبول تعیین کرده باشد.
  2. در ایجاب قید شده است که قبول باید بی درنگ و با فوریت اعلام شود  
  3. برای قبول مهلتی مقرر نشده باشد که در چنین حالتی مدت معقولی که عرف آن را پذیرفته است ملاک نظر است .

 

  • Ø     امکان عدول از ایجاب :

اگر ایجاب دهنده تاریخ یا مدتی را تعیین کرده باشد ، نمی تواند از آن عدول نماید . بطور مثال شخصی مراجعه می نماید و از فروشنده دو روز فرصت می خواهد تا پس از مراجعه و در خصوص موضوع قرارداد گفتگو نماید در صورت پذیرش فروشنده ، فروش آن قبل از دو روز ممکن نیست . نکته مهم این موضوع این بود از سوی طرف معامله هنوز قبول صورت نپذیرفته است و گفتگو موکول به دو روز آینده است .

 

  • Ø     زوال ایجاب :
  1. پایان مدت مقرر ایجاب
  2. عدم اهلیت ایجاب دهنده ( محجوریت )
  3. فوت ایجاب دهنده

 

v    قبول : 

طرف ایجاب کننده معامه ، قبول کننده می باشد که در مباحث حقوقی شرایطی را برای آن در نظر گرفته اند .

  • پذيرش بي قيد و شرط ايجاب است. اگر قبول مشروط باشد خود يك ايجاب محسوب مي شود.
  • قبول نباید مسبوق به رد باشد .

مسئله : در مورخ 1/2/91 آقای الف خودروی خود را به مبلغ 10 میلیون تومان پیشنهاد می کند و آقای ب در تاریخ مذکور اظهار میدارد که نمی خواهم چون که قیمت زیاد است . پس از دو روز یعنی در 3/2/91 آقای ب به آقای الف می گوید پیشنهاد میبلغتان را قبول می کنم . سئوال اینست که آیا آقای ب می تواند درخواست قبول خود را اینگونه اظهار نماید ؟ اگر آقای الف پیشنهاد مورخ 3/2/91 را بپذیرد در این جا چه وضعیتی پیش آمده  ؟

پاسخ : چون آقای ب در تاریخ 1/2/91در قبال پیشنهاد آقای الف پاسخ قبول را اعلام نکرد و بر اساس یکی از ارکان قبول که " قبول نباید مسبوق به رد باشد " در تاریخ مذکور موضوع خاتمه یافته است . اما در خصوص موضوع دو روز بعد آقای ب در واقع پیشنهاد دهنده تلقی می گردد ( ایجاب دهنده است ) و در صورت قبول از سوی آقای الف معامله انشاء می گردد . نکته اینست آقای ب در تاریخ 1/2/91 زمانیکه پیشنهاد آقای الف را رد نمود و در مورخ 3/2/91 قبول کرد ، به عنوان قبول محسوب نمی شود به عبارت دیگر قبول به ایجاب ملحق نمی گردد .

  • بايد توالي عرفي ميان ايجاب و قبول رعايت شود تا معامله منعقد گردد. ماده ١٠٦٥ قانون مدني: "  توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است ". در برخي از عقود بطور استثنايي توالي عرفي ميان ايجاب و قبول شرط نيست مثل عقد وکالت و وصيت تمليكي .
  • اثر قبول ؛ پس از ملحق شدن قبول به ایجاب ، عقد محقق می شود و تعهدهای ناشی از آن بر عهده ی دو طرف قرار می گیرد

 

سئوال : آيا تقدم ايجاب بر قبول ضرورت دارد ؟

پاسخ :  در این رابطه سه نظر وجود دارد :

نظر اول – تقدم ايجاب بر قبول شرط صحت عقد است.

نظر دوم – تقدم ايجاب بر قبول شرط نيست.

نظر سوم – امكان تقدم قبول بر ايجاب وجود ندارد.

 

ü     نکته :  اگر قبول به " لفظ قبول"  انشاء شود بايد پس از ايجاب باشد و الا معامله منعقد نمي گردد.

 

چگونگی توافق دو اراده :

مطابقت ایجاب و قبول به این مفهوم است که هر یک از دو طرف چیزی را بخواهد که طرف دیگر آن را بخواهد. امکان دارد که این مطابقت به اشکال دیگر درآید :

  1. اشتباه در نوع عقد ؛ برای مثال اگر مالک دکانی پیشنهاد فروش آن را بکند و طرف دیگر بدین پندار که دکان را اجاره میدهد پیشنهاد او را قبول کند در این حالت هیچ یک از عقود اجاره یا بیع صورت نپذیرفته است زیرا توافق و اراده دو طرف با هم موافق نمی باشد . ماده 194 ق.م. بصراحت بیان میدارد . " الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله ي آن، انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوي که احد طرفین، همان عقدي را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته است والا معامله باطل خواهد بود. "
  2. اشتباه در موضوع معامله ؛ برای مثال فروشنده ای چند نوع پارچه دارد . او پیشنهاد پارچه فاستونی را با ثمن معینی میدهد و خریدار به گمان اینکه فروشنده درباره پارچه مخملی پیشنهاد داشته است ، می پذیرد . در این جا نیز هیچ عقدی بسته نشده است . ماده 200 ق.م. بیان میدارد .  " اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد. " منظور از عدم نفوذ یعنی بی اثر بودن عقد به دلیل بطلان آن . در این حالت نیز توافق و اراده طرفین بوجود نیامده است و به اعتقاد دکتر کاتوزیان " هر گاه طرفین در موضوع معامله با هم توافق نکنند معامله باطل است . "

 

زمان انعقاد معامله يا زمان عقد :

زمانیکه دو طرف در یک مجلس نسبت به شرایط عقد گفتگو کنند زمان و مکان مشخص است . اما سئوال اینست که اگر ایجاب کننده و قبول کننده از هم فاصله داشته باشند چه زمان عقد انشاء می گردد ؟ در پاسخ باید گفت که 4 نظریه در پاسخ به این پرسش است .

  1. نظريه اعلام اراده
  2. نظريه ارسال
  3. نظريه وصول
  4. نظريه اطلاع

 

به نظر مي رسد در حقوق ايران با استناد به ماده ٣٣٩ قانون مدني [16] نظريه صدور قابل دفاع است. چون قبول پيش از ارسال قطعي نيست . لذا نظریه اعلام اراده مقبول است.

 

مكان عقد :

اگر طرفين در يك مجلس باشند همان مكان، محل وقوع عقد است اما اگر مكان ايجاب و قبول متفاوت باشند محلي که آخرين جزء عقد يعني قبول انشاء شده ملاك تعيين مكان عقد است.

 

فوايد تعيين مكان عقد:

  1.  تعيين دادگاه صالح ( ماده ١٣ قانون آيين دادرسي مدني)
  2. 2.        تعيين قانون حاکم بر عقد ( ماده ٩٦٨ قانون مدني) "  تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر این که متعاقدین، اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگري قرار داده باشند "

 

فوايد تعيين زمان عقد:

  1.  قبل از وقوع عقد موجب مي تواند از ايجابش عدول کند.
  2.  تعيين قانون حاکم بر عقد در صورت تغيير قانون.
  3.  تأثير يا عدم تأثير فوت يا حجر هر يك از طرفين بر عقد.

 

نمايندگي در انعقاد معامله :

معمولاً معامله توسط طرفين آن منعقد مي شود.

 

سؤال: آيا معامله بايد توسط خود طرفين منعقد شود؟

پاسخ: طبق ماده ١٩٨ قانون مدني ممكن است معامله توسط نماينده منعقد شود. اگر معامله توسط نماينده صورت گرفت اصل بر آن است که نماينده براي خود معامله کرده است.  ماده ١٩٦ قانون مدني

ماده 198 ق.م. ممکن است طرفین یا یکی از آن ها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است که یک نفر به وکالت از طرف متعاملین، این اقدام را به عمل آورد .

ماده 196 ق.م. کسی که معامله می کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر این که در موقع عقد، خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود می کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثی بنماید .

 

ü     نکته : در مباحث حقوق نمایندگی به سه شکل امکان پذیر است .

  1. نماینده قراردادي = مثل نمايندگي وکیل و حق العمل کار
  2. نماینده قانوني  = مثل ولي قهري
  3. نماینده قضايي = مثل قيم و مدير تصفيه

 

سؤال: آيا معامله با خود صحيح است ؟

پاسخ: چون تعدد اعتباري در اراده جهت انشاء معامله لازم است پاسخ مثبت مي باشد. اثر معامله اي که به نمايندگي منعقد شده متوجه اصيل است.

 

ضمانت اجراي فقدان قصد :

  • اگر معلوم شود طرف معامله قصد نداشته معامله باطل است. طبق ماده ١٩٥ قانون مدني "  اگر کسی در حال  مستي يا بيهوشي يا در خواب معامله نمايد آن معامله به واسطه فقدان  قصد باطل است."
  • انجام معامله در مقام تعارف يا شوخي معتبر نيست.
  • عيب اراده متفاوت از فقدان قصد است مثل معامله اکراهی که در آن قصد وجود دارد هر چند اراده مكره معيوب است.

از ماده ١٩٩ تا ماده ٢٠٩ قانون مدني مربوط به عيوب اراده است.

ماده ١٩٩ قانون مدني :" رضاي حاصل در نتيجه اشتباه يا اکراه موجب نفوذ معامله نيست".

 

سئوال :

  1.  اگر ایجاب کننده قبل از قبول دیوانه شود آیا ایجاب او باقی است؟

خیر- چون حین عقد طرفین باید اهلیت داشته باشند پس ایجاب او از بین می رود.

  1. آیا دعوت به معامله، الزام آور است؟

خیر- دعوت به معامله مثل آگهی تبلیغاتی، نمایش کالای پشت ویترین که دعوت به معامله محسوب است نه ایجاب. 

  1. آیا کالاهای پشت ویترین که قیمت نیز بر آن زده می توان گفت نمایش و قیمت همان ایجاب و قبول است؟

 خیر- زیرا نمایش دهنده شی قصد  نمایش و فراهم آوردن شرایط ایجاب و قبول دارد نه خود ایجاب و قبول.

 

v    قولنامه ( پیش قرارداد ، وعده قرارداد ) :

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد ، معامله را واقع سازند . به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند.

وعده بیع و یا پیش قرارداد یا قولنامه الزام آور است. مانند اینکه فرد الف به ب می گوید پنج سال در منزل من اجاره بنشین بعد از پنج سال خانه را به تو می فروشم. آیا این وعده الزام آور است؟ بله- مانند اجاره به شرط تملیک است که در واقع نوعی اجاره با وعده بیع است. 

 

وجه التزامی (اجباری) که در قولنامه قرار داده می شود چیست؟

طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (متعهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند.

 

قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟

اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روشهای ذیل می تواند باشد:

  1. در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، در این صورت خریدار نمی تواند هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.
  2. در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، طرف دیگر مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.
  3. چنانچه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.

اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند بر هم زند . مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند

کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.

سئوال : اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

پاسخ : طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.

 

ü     نکته : بنابراین در قولنامه اگر از سوی طرفین قرارداد تعهد انجام نشد تنها یکی از موارد زیر باید انجام شود

  1. وجه التزام
  2. دریافت خسارت
  3. الزام به انجام تعهدات

 

سئوال :آیا وعده قرارداد بیع ( قولنامه ) الزام آور است؟

پاسخ :  بله- مانند اینکه الف با ب قراردادی منعقد می کند و در آن شرط می کنند که وقتی ب پول بدست آورد الف خانه خود را به ب بفروشد

  

v    سلامت اراده :

قصد در معامله ، یا هست یا نیست . بنابراین قصدِ ناقص نداریم . ولی رضایت ممکن است بر اثر اشتباه یا اکراه ناقص گردد که اصطلاحاً به آن عیب رضایت می گویند .( ماده 199 ق.م. )  پس رضایت زمانی معتبر است که در نتیجه اشتباه و اکراه نباشد . بی گمان تدلیس و غبن در نفوذ معامله بی تاثیر نیست ، منتها خلل به درستی آن نمی رساند و تنها به زیان دیده اختیار فسخ عقد یا قرارداد را می دهد که با اشتباه و اکراه که عیب اراده می باشند و مانع نفوذ یا تحقق تراضی و سبب بطلان آن می شود متفاوت است .

 

اشتباه:

اشتباه تصور غلطی که انسان از واقعیت دارد .

 

شرایط تاثیر اشتباه :

  1. در صورتی اشتباه به صحت عقد صدمه می زند که ثابت شود اگر مشتبه ( کسی که اشتباه کرده ) از حقیقت آگاه بود از تراضی خودداری می کرد .
  2. اشتباه باید در اراده طرفین مورد لحاظ قرار گیرد . مثلاً شخصی به طلا فروشی می رود و دستبندی به تصور اینکه طلاست می خرد در این صورت معامله باطل نیست ولی اگر شخصی به طلا فروشی رود و قصد خود را از خرید دستبند طلایی اعلام دارد و فروشنده دستبندی بدلی به اشتباه به او دهد معامله باطل است .

 

قلمرو اشتباه :

پاره ای از اشتباه قصد را زایل می کنند و مانع تشکیل عقد می شوند در صورتی که ممکن است اشتباه فقط رضا را از بین ببرد . موضوع برخی از اشتباهات علت یا جهت تعهد یا شخص طرف یا مورد عقد است .

  • اشتباه در خود موضوع معامله : ماده 200 ق.م. بصراحت بیان دارد  " اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد. "  برای فهم موضوع ابتدا عبارت " خود موضوع معامله " مورد توجه قرار میدهیم . این عبارت در برابر اوصاف مورد معامله است . برای شناخت اوصاف دو مکتب مادی ( نوعی) و شخصی وجود دارد . مکتب مادی یا نوعی اشاره به حکم عرف دارد و اینکه عرف چه نظری دارد . اما مکتب شخصی به جای مراجعه به عرف باید دید قصد مشترک کدام خصوصیت اساسی است . برای مثال در معامله ی گلدان قدیمی یا عتقیه اگر گلدان معمولی معامله گردد موضوع مشمول ماده فوق می باشد  . مثال دیگر فرد فکر می کند که طلا خریده بعد متوجه می شود که نقره بوده است. عقد باطل است
  • اشتباه در شخص طرف معامله : موفق ماده 201 ق.م. : " اشتباه در شخص طرف، به صحت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در مواردي که شخصیت طرف، علت عمده عقد بوده باشد " . یعنی اگر مشتبه اراده قاطع داشته باشد معامله باطل است . عمده موارد این موضوع در قراردادهای مجانی است چرا که شخصیت طرفی که به نفع او عقد جاری شده است برای طرف مقابل مهم می باشد . چرا که به خاطر شخصیت طرف معامله بوده که مال به او احسان و مجاناً داده شده است .

 

اثر حقوقی اشتباه :

احکام قانون مدنی درباره اثر اشتباه مبهم و متعارض است . ظاهر مواد 199 ، 200، 201  ق.م. دلالت بر عدم نفوذ عقد ناشی از اشتباه دارد .

عده ای معتقدند که عدم نفوذ به معنای بطلان قرارداد است با این دلایل که :

  1. در مواردی که اشتباه مانع از تراضی است . به این مفهوم که دو نفر وقتی مقصود همدیگر را بدرستی نمی فهمند عقد آنان باطل است
  2. در ماده 762 ق.م. در خصوص عقد صلح بیان میدارد و می توان به عقود تسری داد  . " اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است."
  3. موضوع ماده 353  هر گاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع، باطل است و اگر بعضی از آن، از غیرجنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقی مشتري حق فسخ دارد.

عده ای دیگر در مقابل نظرات فوق بیان میدارند :

  1. اصل بر لزوم قراردادها است . ماده 219 ق.م.
  2. اصل بر صحت قراردادهاست . ماده 223 ق.م.
  3. اگر کسی که مشتبه در معامله ای است و عقد ناشی از اشتباه را غیر نافذ بدانیم بنابرین سرنوشت عقد تنها در دست کسی است که در اشتباه بوده و او می تواند تنفیذ یا رد نماید در حالیلکه اگر نظریه ی بطلان عقد را بپذیریم طرفی که اراده ی کامل داشته است حق دارد .
  4. رویه قضایی نیز عدم نفوذ عقد را بطلان عقد نمی داند .

 

اکراه :

اكراه بیشتر جنبه فقهی داشته و طبق گفته فقها اكراه به بیم دادن مكّره به رساندن زیانی به او یا به مال یا به ناموس و كسان او محقق میشود كه زیان آنان به زیان یا تألم مكره منتهی می شود .

در مقررات جزائی معنای اصطلاحی اكراه عبارتست از (( وادار كردن دیگری بر انجام یا ترك عملی كه از آن كراهت دارد )) ولی در قانون مدنی ما از اكراه تعریفی نشده است در نتیجه با توجه به شرایط اكراه و تلفیق مواد 202 و 208 ق . م می توان گفت : (( اكراه عبارت از فشار غیر عادی و نامشروعی است كه به منظور وادار ساختن شخص بر انجام دادن یك عمل حقوقی بر او وارد می شود )) پس شخص مكّره در شرایطی عقد را انشاء می كند كه آزادی تصمیم و استقلال اراده نداشته است و در شرایط عادی حاضر به انجام دادن آن عمل نبوده است .

در فقه امامیه مكره را فاقد طیب نفس می دانند و برخی از فقهای دیگر معتقدند كه مكره كسی است كه قصد لفظ دارد اما قصد معنی و مدلول عقد را ندارد

اکراه عیب رضایت است مانند اشتباه. پس اگر رضا وجود نداشته باشد عقد غیر نافذ است. در عقد غیر نافذ طرف معامله یعنی طرفی که راضی است یا اکراه کننده قبل از تنفیذ عقد باید به مفاد تعهد پایبند باشد و معامله نسبت به او نافذ است. در معامله فضولی اصیل باید به معامله پایبند باشد. مانند اینکه معامله فضولی واقع شده، الف اصیل، ب فضول و ج مالک است و ج هنوز معامله را تنفیذ نکرده است. آیا قبل از تنفیذ ج، اصیل می تواند معامله را برهم بزند؟ آیا بعد از تنفیذ، اصیل باید پایبند باشد؟  بله در معامله فضولی اصیل باید به معامله پایبند باشد زیرا اراده  او واقعی است.  

 

ü     نکته :

  • به اکراه شونده ( مکّره ) و به اکراه کننده ( مکِره ) و به موضوع اکراه ( کُره ) می گویند .
  • اکراه در مقابل اضطرار است .
  • اکراه ؛ فشار غیر عادی و نامشروع  عامل بیرونی که فرد را به انعقاد و انشا وادار می کند
  • اضطرار ؛ فشار درونی که فرد را به معامله ای وادار می سازد

 

شرایط اکراه :

1-        اکراه باید به موجب عملی باشد که از اکراه کننده سر می زند یعنی منشاء اکراه باید از طرف اکراه کننده باشد والا اگر مکره (اکراه شونده) خود به خود بترسد و راضی به انجام معامله نشود مکره محسوب نمی شود و معامله او صحیح است. (ماده 208 ق.م)

2-        اکراه باید عرفاً و عادتاً مؤثر باشد یعنی اکراه کننده باید عملی را انجام دهد که عرفاً در هر شخص باشعوری مؤثر باشد والا اگر عمل عرفاً مؤثر نباشد ولی تهدید شونده بر اثر ضعف بیش از حد شخصی، مجبور به معامله شود معامله او صحیح است چون عمل عرفاً مؤثر نیست مانند اینکه فرد بگوید اگر خانه ات را به من نفروشی ماشینت را پنچر می کنم. (ماده 203 ق.م)

3-        اکراه به وسیله مأمورین قانونی در حد وظیفه خود اکراه محسوب نمی شود مانند اینکه دادگاه به شخصی می گویدکه مجبور هستی که خانه ات را به دیگری منتقل کنی این انتقال با دستور دادگاه ممکن است اکراهی باشد ولی باعث خللی به معامله نمی شود و در واقع فشار مشروع است نه نامشروع. (ماده 207 ق.م) .

4-        تهدید به امر قانونی اکراه نیست، مثلاً اگر طلبکار به بدهکار بگوید اگر طلبم را پرداخت نکنی علیه تو شکایت می کنم، چنین امری اکراه نیست چون تهدید به امر قانونی است. تهدید ممکن است نسبت به جان، مال و آبروی اکراه شونده صورت گیرد و تفاوتی بین این سه مورد وجود ندارد. (ماده 202 و 204 ق.م)

5-        تأثیر عمل اکراهی باید عرفاً موجب اکراه شود و در مورد اعمال اکراه آمیز سن، شخصیت و اخلاق و مرد و زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود. چه بسا عمل اکراه آمیزی در شخص خاصی مؤثر و در دیگری غیر مؤثر باشد.

6-        اکراه موجب عدم نفوذ معامله است هر چند از طرف طرفین معامله نباشد و از طرف یک شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود. (ماده 203 ق.م)  

 

سئوال : اثر تنفیذ معامله اکراهی از چه زمانی بر عقد بار می شود ؟ از زمان وقوع عقد یا از زمان تنفیذ ؟

پاسخ : در خصوص این موضوع دو نظر وجود دارد :

  1. عده ای معتقدند که تنفیذ ناقلیت دارد ( به این مفهوم که از زمان تنفیذ اثر عقد  بار می شود .)
  2. عده ای دیگر معتقدند که تنفیذ کاشفیت دارد ( به این مفهوم که از به محض تنفیذ از زمان انشاء ، آثار آن بر عقد بار می شود )

در حقوق ما تنفیذ کاشفیت داشته و به محض ظهور تنفیذ از زمان انشای عقد ، آثار آن بر عقد بار می شود .

ماده 258 ق.م. " نسبت به منافع مالی که مورد معامله ي فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه یا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود. "

 

ارکان تشکیل دهنده ِ اکراه :

الف . عنصر مادی :

اکراه باید به وسایل مادی خاص انجام پذیرد این فشار ممکن است به مال و ناموس یا نزدیکان وارد آید که در قانون به آن توجه شده است .

 ماده 204 ق.م." تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروي اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و آباء و اولاد موجب اکراه است . در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه براي مؤثر بودن اکراهبسته به نظر عرف است . "

ب. عنصر معنوی :

تهدید در صورتی از عیوب رضا است که نامشروع باشد در صورتیکه این فشار از سوی مقام صالحی باشد نامشروع تلقی نمی شود .

ماده 208 ق.م.:" مجرد خوف از کسی بدون آن که از طرف آن کس، تهدیدي شده باشد اکراه محسوب نمی شود."

ماده 207 ق.م. " ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحه ي قانونی، اکراه محسوب نمی شود. "

مبحث دوم : اهلیت طرفین

اهليت عبارتست از توانائي قانوني شخص براي دارا شدن حق يا اعمال و اجراي آن .

طرفين معامله بايستي براي انجام آن داراي اهليت باشند. اهليت بر دو نوع است اهليت تمتع يا تملك و اهليت استيفا يا اجرا  . در ماده 211 ق.م. آمده است " براي اينكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند” بنابراین معامله با اشخاصي كه بالغ يا عاقل يا رشيد نباشند به لحاظ عدم اهليت باطل است .

طبق ماده 213 قانون مدني ”معامله محجورين [17] نافذ نيست” لذا ظاهر اين ماده حاکی از آنست كه معامله محجور هنگامي اعتبار خواهد داشت كه نماينده قانوني وي (ولي فقيه) آن معامله را تنفيذ كند و يا در صورت رفع حجر مورد تائيد خود شخص قرار گيرد . مع الوصف جهت تشحیذ ماده 211 به ذکر بعضی از موارد آن می پردازیم .

 

بالغ باشد : یعنی صغیر نباشد . صغیر دارای 2 قسم می باشد صغیر ممیز و صغیر غیر ممیز .

  • صغیر ممیز: کسی است که خوب، بد، سود و زیان را تشخیص می دهد و حجر صغیر ممیز به واسطه نقص اراده است نه فقدان اراده هر چند که به سن بلوغ نرسیده باشد.   
  • ضمانت اجرایی اعمال حقوقی صغیر ممیز: طبق ماده 1212 ق.م تملکات بلاعوض صغیر ممیز صحیح است و نیازی به اذن ولی و قیم ندارد. پس می تواند هبه را قبول کند. تملکات بلاعوض مانند قبول هبه، صلح بلاعوض و حیازت مباحات [18] .  معاملات صغیر ممیز اگر 100% به ضرر او باشد مثلاً مال خود را ببخشد باطل است و حتی ولی یا قیم هم نمی تواند بدون رعایت عصمت  طفل چنین اجازه ای بدهد ، مگر در عرف مورد قبول باشد . همچنین است اگر در معاملات صغیر ممیز در سود و زیان آن تردید باشد و احتمال ریسک در آن باشد غیر نافذ است یعنی معامله او کامل نیست و نفوذ قصد و عقد او منوط به اذن یا اجازه [19] نماینده قانونی و قضایی است.

 عاقل باشد:

عقل نيز كه زوال آن را جنون مي‌نامند ، كيفيتي است در شخص كه اثر خارجي آن ، رفتار، كردار و گفتار متعارف ميباشد. عقل اولین شرط تحقق اهلیت است و شخصی که فاقد عقل است یا شعورش دچار اختلال است به عنوان دیوانه (مجنون) محسوب می شود. تشخیص جنون امری است طبی. جنون فازهای مختلفی دارد و ممکن است در برخی موارد افراد عادی قادر به تشخیص آن نباشند. جنون بر دو قسم است: ادواری و دائمی (اطباقی)

  • مجنون ادواری کسی است که در قسمتی از زمان مجنون و در قسمتی دیگر عاقل است .
  •  مجنون دائمی بطور مستمر مبتلا به جنون است.  

مطابق ماده 1223 ق.م در مورد مجانین دادستان باید به اهل خبره رجوع کند که منظور همان پزشک است ولی در مورد سفیه دادستان می تواند به وسیله مطلعین اطلاعات کافی بدست آورد.  

  • ضمانت اجرایی اعمال حقوقی مجنون :

اعمال حقوقی مجنون کلاً باطل است چه به نفع و چه به ضررش باشد. مطابق با ماده 1213 ق.م مجنون ادواری در حالت افاقه [20]می تواند معامله کند و معاملات او در این حالت صحیح است و در صورت تردید بین افاقه (صحت) و جنون (بطلان) اصل بر جنون است ( اصل استصحاب ) و اثبات افاقه بر عهده مدعی است. اعمال حقوقی مجانین توسط نماینده قانونی یا قضایی او انجام می گیرد. .

 

سئوال : آیا محجورین می توانند نماینده قراردادی انتخاب کنند؟

پاسخ : خیر- اشخاص برای اموری می توانند نماینده بگیرند که شخصاً بتوانند آن امور را انجام دهند و چیزی را که افراد نمی توانند انجام دهند، نمی توانند برای آن وکیل بگیرد مانند سفیه که نه می تواند خانه خود را بفروشد و نه خانه دیگران را .

 

رشید باشد:

رشد یعنی رسیدن به بلوغ فکری نه جسمی. به واقع کسی است که دارای نیروی کافی اندیشه برای اداره امور مالی خود می باشد ( یعنی عقل معاش داشته باشد ) . بنابراین  به کسی که رشد ندارد سفیه گفته می شود. اگرچه در قانون ما سن رشد ذکر نشده ولی با توجه به ماده 1209 ق.م سابق که منسوخ شده و با توجه به قانون ماده واحده راجع به رشد متعاملین، سن رشد 18 سال تمام شمسی است. پس فرض برآنست که اشخاص 18 ساله رشید هستند. سن 18 سال اماره رشد است. سن رشد مجوز دخالت در امور مالی است ولی ممکن است استثنائاً اشخاصی هم علیرغم رسیدن به سن 18 سالگی دارای رشد فکری نشوند که به آنها سفیه یا غیر رشید می گویند.

  • غیر رشید (سفیه) : کسی است که علیرغم آنکه به سن رشد رسیده یا از آن سن گذشته دخالت او در امور مالی خود، عقلایی نیست به چنین شخصی سفیه گویند. زیرا در این مرحله شخص سفیه رشد فکری و عقلایی خود را از دست می دهد.
  • ضمانت اجرایی اعمال حقوقی سفیه :
  1.  سفیه در امور غیر مالی مانند ازدواج، طلاق، شهادت و نسب و نیز سفیه از مسئولیت کیفری مبرا نیست، فقط دیوانه و صغیر مبرا هستند.
  2. تملکات بلاعوض غیر رشید مانند هبه و حیازت مباحات صحیح است. (ماده 1214 ق.م)
  3.  معاملات مردد در نفع و ضرر غیر رشید، غیر نافذ است و نفوذ آن منوط به اذن نماینده قانونی و ولی اوست

به ظاهر بین ماده 212 و 213 ق.م تعارض وجود دارد. حقوقدانان سعی کرده اند تعارض را با تفسیرهای مختلف برطرف کنند چرا که در ماده 212 معامله محجورین باطل اعلام شده در حالیکه ملاحظه نمودید برخی از معاملات محجورین مانند صلح بلاعوض و تملکات بلاعوض سفیه و صغیر ممیز باطل نیست و در ماده 213 برخلاف ماده 212 معاملات محجورین غیر نافذ اعلام شده است در حالیکه همانطور که دیدیم همه معاملات محجورین غیر نافذ نمی باشد بلکه تنها معاملات مردد در سود و زیان صغیر ممیز و سفیه غیر نافذ است. پس به نظر می رسد بین این دو ماده تعارض وجود دارد و باید برطرف شود.

 

سئوال : آیا رسیدن به سن بلوغ و رشد دلیل یا اماره [21] محسوب می شود؟

پاسخ : اماره رشد است و ممکن است خلاف آن نیز ثابت گردد. ما فرض را بر آن می گیریم که دختر 9 ساله بالغ است ولی ممکن است بالغ نیز نباشد.

 

کسانی که قانون گذار به آنان اهلیت نداده است ( استثنائات )  :

  1. اشخاص بیگانه نسبت به تملک اراضی اموال غیر منقول
  2. قیم در اموال مولی علیه ماده 1240 و 1241

 

نمایندگی در قراردادها :

اصل بر این است که شخص معامله ای که انجام می دهد برای خودش باشد ، اصل اصیل بودن در قرارداها . مانند وکیل برای موکل ، ولی یا قیم برای محجور ، کارگر برای کارفرما .البنه مناط بر اینکه در معامله نام اینها قید گردد یا بعداً کاشف به عمل آید . ماده 196 " کسی که معامله می کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر این که در موقع عقد، خلاف آن را تصریح نماید یا بعد، خلاف آن ثابت شود مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود می کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثی بنماید. "

 

اشکال نمایندگی :

  • نمایندگی قرادادی : منشاء آن قراداد است . مثل وکالت
  • نمایندگی قضایی : قانون گذار تجویز نموده است اما قاضی تعین می کند . مانند قیم
  • نمایندگی قانونی : مانند ولی قهری

 

شروط نمایندگی :

  • شخصی که معامله می کند به نمایندگی و وکالت شخص دیگر است .
  • اختیار لازم از سوی اصیل یا قانون داشته باشد .

اثر نمایندگی : نماینده متعهد به اجرای تعهد نیست .

شرایط صحت معامله نماینده یا وکیل : شخص نماینده نیز باید دارای شرایط اهلیت باشد

 

مبحث سوم - موضوع معین که مورد معامله باشد :

مورد معامله عبارت است از مال یا عملی که هر یک از متعاملین تعهد به تسلیم آن می کنند . معامله ممکن است دارای دو مورد یا یک مورد باشد . معامله یک موردی را بلاعوض و معامله دارای دو مورد را معوض گویند. معامله بدون مورد نیز باطل است.  در برخی از عقود فقط یکی از طرفین تعهدی را بر عهده می گیرد ( مانند هبه و صلح بلاعوض ) ولی در بسیاری از عقود تعهد شامل دو طرف است مانند بیع و اجاره .

بر اساس ماده 214ق.م مورد معامله می تواند:

1-    انتقال مال  عقد تملیکی

2-    انجام عمل  عقد عهدی

3-    ترک عمل  عقد عهدی

4-    اسقاط تعهد

5-     انتقال تعهد ( مانند حواله )

مثالی در مورد انتقال تعهد مثلاً حواله ؛ حسین مبلغی به احمد بدهکار است. احمد نیز بدهکار محمد است. احمد ، محمد را حواله می کند تا محمد طلب احمد را از حسین به نفع خود دریافت کند.

مورد معامله ممکن است انتقال مال باشد مانند عقد بیع یا گاهی ممکن است مورد معامله انجام عمل باشد مانند عقد عهدی ، گاهی عمل مورد معامله ممکن است مثبت باشد مانند رنگ زدن خانه و همچنین عمل مورد معامله ممکن است منفی باشد مانند عدم رقابت تجاری بین دو طرف. 

شرایط مورد معامله :

‌أ.        مالیت داشتن : از لحاظ حقوق مال آنست که دارای ارزش اقتصادی است. توافق بر سر موضوعی که ارزش اقتصادی ندارد باطل است. مورد معامله باید برای طرفین مالیت داشته باشد. منتها مالیت داشتن را باید با توجه به رابطه طرفین تفسیر کرد. وقتی مورد معامله برای طرفین یا یکی از آنها با ارزش است، کافی است .  هر چند که در عرف ارزشی نداشته باشد. مالیت داشتن امری است نسبی و مطلق نیست .

‌ب.   منفعت عقلایی داشتن : منظور آنچنان منفعتی است که عقلای جامعه استفاده از آن را تجویز می کند. مثلاً معاملات راجع به موادمخدر، منفعت عقلایی نیست، پس اگر قانون خرید و فروش مواد مخدر را منع نمی کرد باز هم با توجه به اینکه منفعت آن عقلایی نیست بیع آن باطل است ، البته اگر از مالی که منفعت عقلایی ندارد استفاده صحیح یا عقلایی شود عقد صحیح است و اگر منفعت عقلایی نباشد عقد باطل است. مثال استفاده از مواد مخدر برای داروسازی صحیح است. ضابطه عقلایی بودن در زمان و مکان مشخص است و رابطه خاصی وجود ندارد و عرف عقلا باید مورد معامله را با منفعت تشخیص دهد نه طرفین آن.

‌ج.     منفعت مشروع داشتن : مشروع بودن یعنی آن چیزی که قانون و شرع آن را منع نکرده باشد و به واقع مجاز باشد یعنی قانون و شرع اسلام آن را تأئید کنند . مثلاً استفاده از مواد منفجره برای افراد نظامی مجاز ولی برای افراد عادی ممنوع است که در این صورت معامله آن به علت عدم مشروعیت منفعت، صحیح نخواهد بود . تشخیص منفعت مشروع با قانون، شرع و عرف است.

‌د.       مقدور التسلیم بودن : یعنی انتقال مالی که قابل تسلیم نیست باطل است. کسی که مالی را مورد معامله قرار می دهد باید بتواند آن را به طرف دیگر تسلیم کند والا معامله باطل خواهد بود مثلاً انگشتری که در دریا افتاده و فروخته می شود بنابراین قابل تسلیم نیست و بیع مالی که قابل تسلیم نیست ، باطل است . البته قابل تسلیم بودن یا قدرت بر تسلیم ، طریقت دارد و موضوعیت ندارد یعنی اگر به هر نحوی طرف قرارداد بر عقد مسلط شود، کافی است و نیازی نیست که حتماً فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد یا قادر به تسلیم آن به مشتری باشد و اگر فروشنده قادر نباشد که مبیع را تسلیم کند ولی خود مشتری بتواند آن را در اختیار بگیرد عقد صحیح است که در این معنا عقد باید بر مبنای تسلط مشتری منعقد گردد مثلاً اگر بایع نتواند مالی را که در دریا غرق شده به مشتری تسلیم کند ولی مشتری اگر غواص باشد و بتواند آن را در اختیار بگیرد ، عقد صحیح است .

‌ه.       معلوم باشد: مورد معامله باید معلوم باشد، در صورتیکه مبهم باشد معامله باطل است .

موضوع معامله با سه رکن معلومیت می یابد :

  1.  طرفین باید آگاه به جنس مورد معامله باشند.
  2. طرفین باید آگاه به مقدار مورد معامله باشند.
  3.  طرفین باید آگاه به اوصاف مورد معامله باشند.

 فرد الف یک کیلو برنج را به فرد ب می فروشد به قیمت 1000 تومان این عقد باطل است زیرا نوع برنج را مشخص نکرده است . پس جهل داشتن نسبت به هر کدام از این سه مورد باعث بطلان عقد است.

 

برای معلوم شدن باید به نوع مورد معامله، توجه کنیم که ممکن است:

‌أ.          عین معین باشد: عین معین وقتی است که مورد معامله بیش از یک مصداق ندارد و قابل اشاره باشد. مانند اینکه ماشینم را فروختم، عقد صحیح است. زیرا ماشین من تنها یک مصداق دارد. وجود مشابه برای عین معین باعث نامعین یا کلی شدن آن نمی شود. عین معین قابل تعویض با مشابه اش نیست ولی با تراضی طرفین می شود .

‌ب.     عین کلی باشد: مال کلی مالی است که موجود است ولی مصادیق متعددی دارد و حین العقد مصداق آن کاملاً روشن نیست مانند فروش یک دستگاه یخچال 29 فوت آزمایش که می تواند شامل تعداد کثیری از یخچال های 29 فوت آزمایش گردد.

 وقتی موضوع معامله کلی است، متعهد باید مصداق آن را تعیین کند و سپس به متعهد له تحویل دهد. حق انتخاب ویژه متعهد است. وقتی عین معین کلی است لازم نیست حین العقد موجود باشد ولی متعهد باید قادر به تعیین و تحویل موضوع عقد کلی باشد. مصداق کلی وقتی معین شد همان عین معین است و احکام عین معین را دارد.

‌ج.      کلی در معین باشد: مورد معامله کلی در معین مصداقی است کلی در مجموعه معین مانند یک صندلی از صندلیهای این کلاس. کلی در معین حکم معین دارد و باید حین العقد موجود باشد والا عقد باطل است. فروختم 10 تن گندم از 100 تن گندم انبار . پس 100 تن به واقع 10 تا 10 تن است حال اینکه کدام یک از 10 تن را فروخته معلوم نیست ولی 100 تن معین است چون فقط شامل گندم های آن انبار می شود و شامل گندم های خارج از آن انبار نیست. وقتی موضوع عقد کلی در معین است حداقل به میزان مورد تعهد باید در مجموع معین باشد . مثلاً اگر شخصی 2 دستگاه تلویزیون از تلویزیونهای انبار فروخت، حداقل به تعداد 2 تلویزیون باید در انبار موجود باشد والا عقد نسبت به قسمت موجود صحیح و نسبت به قسمت معدوم صحیح نمی باشد. وقتی موضوع عقد، کلی در معین است طرف قرارداد باید مصداق موضوع عقد را تعیین کند. بر اساس ماده 351 ق.م کلی در معین همیشه حاکم معین دارد یعنی هر چه در مورد معین وجود دارد در مورد کلی در معین هم صحیح است. تنها جایی که مقدار، جنس و وصف ذکر می شود مبیع کلی است. تعیین مقدار تابع عرف (عرف محل عقد) است مثلاً بعضی جاها تخم مرغ کیلویی و بعضی جاهای دیگر عددی فروخته می شود.

‌د.        کلی فی الذمه باشد: مالی است که اصلاً موجود نیست و در تعهد است مانند سفارش ساخت کالا یا پیش فروش آپارتمان . کلی فی الذمه هم نیاز نیست که حین العقد موجود باشد بلکه متعهد باید قادر به تهیه و تحویل باشد.

‌ه.        مثلی باشد: مثلی مالی است که نظیر آن از حیث جنس و اوصاف در بازار فراوان است یا به عبارت دیگر مانند آن زیاد است و تشخیص آن نیز با عرف می باشد مانند گندم، حبوبات و تلویزیون 21 اینچ سونی.  

‌و.        قیمی باشد: قیمی مالی است که نظیر آن از حیث صفات، ارزش و جنس فراوان نیست مانند فروش یک دستگاه آپارتمان، گوسفند و کتاب خطی . چرا که به هیچ وجه دو گوسفند یا آپارتمان از هر حیث (صفت، جنس، ارزش) یکسان نیستند. اگر موضوع عقد مثلی باشد، می توان آن را به صورت عین معین، کلی و کلی در معین معامله کرد. اگر موضوع عقد قیمی باشد حتماً باید به صورت عین معین معامله گردد زیرا مال قیمی یک مصداق بیشتر ندارد. مال قیمی را نمی توان به صورت کلی یا کلی در معین فروخت والا عقد باطل است مثلاً فروش یک دستگاه آپارتمان از مجتمع 10 دستگاهی ، در این معامله عقد باطل است  چون آپارتمان مالی است قیمی و هر کدام از 10 دستگاه ارزش و صفات مخصوص به خود را دارد که حین العقد برای طرفین معلوم نیست که کدامیک از آنها موضوع عقد است .

 

سئوال : چرا فروش مال مثلی به صورت کلی و کلی در معین صحیح است؟

پاسخ : زیرا بین افراد مال مثلی از جهت صفت و ارزش عرفاً تفاوتی وجود ندارد و طرفین راجع به مال مثلی با وجود ندیدن آن جهل ندارند . مثلاً یک دستگاه تلویزیون 21 ال جی که در عرف از جهت صفات و ارزش تفاوتی وجود ندارد تا باعث جهل شود و چنانچه بواسطه شرایط معامله و یا مکان آن ارزش هر واحد از مشابه آن متفاوت باشد این تفاوت ناشی از نوع معامله است نه ناشی از مورد معامله تا باعث بطلان شود.  

 

نکته دیگر اینکه تعیین مقدار موضوع مورد معامله تابع عرف است که ممکن است به وزن، کیلو ، مساحت، زرع و مشاهده باشد. مثلاً عرف زمین را در جایی متری در جایی دیگر با ذرع، مساحت، گز، قدم، مشاهده معامله می کنند . در برخی جاها گندم به صورت منی یا تن یا پیمانه یا کیلو معامله می شود. تعیین مقدار، تابع عرف است، منظور عرف محل انعقاد قرارداد می باشد.

 

ü     نکته :

  • موضوع معامله باید حین العقد برای طرفین معلوم باشد نه اینکه بعداً معلوم گردد.
  • علم طرفین به جنس، مقدار و وزن باید حین العقد معلوم گردد والا عقد باطل است.

 

س‌.   مورد معامله باید معین باشد: یعنی اینکه مردد بین دو یا چند چیز نباشد. فروش یکی از دو یا چند تا صحیح نیست مانند اینکه فردی بگوید فروختم ماشین یا زمینم را به قیمت 10 میلیون، این عقد باطل است زیرا بین فروش ماشین و زمین تردید وجود دارد. هرگاه مورد معامله به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین معامله شود تردید در افراد آن کلی ها خدشه ای به صحت عقد وارد نمی کند زیرا در این صورت مورد معامله مثلی است و عرفاً تفاوتی از حیث اوصاف و ارزش موجود نیست. البته در چنین حالتی نیز باید اوصاف مؤثر کلی، معلوم باشد مانند دیمی بودن گندم و نوع بذر آن. اما اگر مورد معامله مردد بین افراد دو جنس باشد، عقد باطل است مانند فروش گندم یا برنج

ü     نکته : مورد معامله باید حین العقد معین باشد و نمی توان بعداً آنرا معین نمود.

ش‌.   قابل نقل و انتقال باشد : چنانچه مورد معامله قابلیت نقل و انتقال نداشته باشد مانند بیع ، مال موقوفه و مشترکات عمومی (مانند جاده ها، پلها و . . .) قانوناً صحیح نیست (طبق ماده 349 ق.م).

ü     نکته : مالی که در وثیقه است فروش آن غیر نافذ است.

ص‌.  حین العقد موجود باشد : موجود بودن وقتی نیاز است که مورد معامله به صورت عین معین یا کلی در معین معامله گردد والا وقتی مورد معامله کلی یا کلی فی الذمه باشد نیازی نیست که حین العقد موجود باشد. اگر موضوع معامله حین العقد موجود باشد عقد صحیح است ولی موقع تسلیم موجود نباشد عقد منفسخ است. قدرت بر تسلیم، زمان تسلیم شرط است نه زمان عقد. مانند اینکه فرد الف مالی را به فرد ب می فروشد که 10 روز دیگر تسلیم کند فرد هنگام عقد قادر به تسلیم نیست ولی 10 روز دیگر قادر است در این صورت عقد صحیح است.

 

سئوال : مال کلی در معین با مال مشاع چه تفاوتی دارد؟

پاسخ : مال مشاع مالی است که شرکا به نسبت سهم در مالی شریک هستند . شرکاء مال مشاع، حتماً از دو نفر بیشتر می باشند . اگر به مال مشارع خسارتی وارد شود خسارت وارده به نسبت سهم بر عهده همه شرکاء است . ولی وقتی مال کلی در معین است خریدار در ذرات مال شریک نیست بلکه به میزان مبیع بر عهده فروشنده حق دارد یا به عبارت دیگر به میزان مبیع به مجموع معین، حق عینی دارد در این صورت اگر قبل از تعیین، خسارتی به مجموع مال وارد شود خسارت، بر عهده فروشنده است نه خریدار و سهم خریدار باید از آنچه باقی می ماند خارج می شود.

 

سئوال : فرد الف 1 تن گندم از 10 تن گندم فرد ب را خریده، بر اثر آتش سوری 9 تن آن سوخته، حال یک تن باقی مانده متعلق به کیست؟

پاسخ : متعلق به خریدار و 9 تن سوخته نیز متعلق به فروشنده است. چنانچه خریدار به صورت مشاع  گندمی را خریده بود و 9 تن گندم انبار سوخته بود به نسبت سهم خسارت به هر دو شریک وارد می شد. 

 

مبحث چهارم . مشروعيت جهت معامله :

مثلاً فرض کنید فرد الف از فرد ب انگور خریده تا شراب درست کند حال اگر درست کردن شراب در معامله تصریح نشده باشد(  یا بعبارتی جهت معامله در قرارداد تصریح نشده باشد )،  معامله صحیح است . هر چند که ب می خواهد عمل نامشروعی را انجام دهد ولی چون در معامله تصریح نشده معامله صحیح است .

 مستند به ماده 217 ق.م. " در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد والا معامله باطل است . "

موضوع دیگر اینست که گاهی ممکن است شخصی برای فرار از بدهی، اموال خود را مخفی کند و یا با معاملات صوری به دیگری منتقل کند. در معامله صوری قصد واقعی معامله موجود نیست در صورتی که در عقد باید قصد واقعی موجود باشد. طبق ماده 218 ق.م " هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده است آن معامله باطل است. "

 

ضمانت اجرای در ماده 218 چیست؟

معامله صوری به خودی خود باطل است اعم از اینکه به قصد فرار از دین باشد یا نباشد یعنی صوری بودن برای بطلان کافی است زیرا در معامله صوری قصد صحیح وجود ندارد و عقود هم بر مبنای قصد واقع می شوند نه شکل ظاهر . حال اگر معامله اگر معامله صوری نبود، واقعی بود ولی به قصد فرار از دین بود، ممکن است که یک طرف سوء نیت نداشته باشد و اصلاً از نیت طرف مقابل مطلع هم نباشد و یا مطلع باشد در اینصورت چون معامله واقعاً بین طرفین واقع شده باطل نمی باشد بلکه غیر نافذ است و  نفود آن بستگی به رضایت طلبکاری دارد که به قصد فرار از دین او معامله صورت پذیرفته است.

ü     نکته :  بنابراین در معامله به قصد فرار از دین بطور صوری دو طرف سوء نیت دارند پس معامله باطل است ولی در فرار از دین، یک طرف سوء نیت دارد.و معامله غیر نافذ است .

 

مجازات معامله به قصد فرار از دین :

مطابق ماده 4 قانون محکومیتهای مالی: "هركس با قصد فرار از اداى دين و تعهدات مالى موضوع اسناد لازم‏الاجراء و كليه محكوميتهاى مالى، مال خود را به ديگرى انتقال دهد به نحوى كه باقيمانده اموالش براى پرداخت بدهى او كافى نباشد عمل او جرم تلقى و مرتكب به چهار ماه تا دو سال حبس تعزيرى محكوم خواهد شد و در صورتى كه انتقال گيرنده نيز با علم به موضوع اقدام كرده باشد شريك جرم محسوب مى‏گردد و در اين صورت اگر مال در ملكيت انتقال گيرنده باشد عين آن و در غير اينصورت قيمت يا مثل آن از اموال انتقال گيرنده بابت تأديه دين استيفاء خواهد شد. "

 

 

آثار عقد بر طرفین معامله و شخص ثالث :  

  1. 1.      قاعده الزام عقد( اصاله اللزوم ):

مطابق ماده 219 " عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر این که به رضاي طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. "

اصل بر آن است که هر عقدی چه لازم و چه جایز بین طرفین معامله الزاماً رعایت گردد البته عقد لازم قابل انحلال نیست مگر به عللی که قانون آن را استثنا کرده است مثل اقاله، خیارات و انحلال قانونی .

 

ü     نکته :

  • اقاله: عبارت است از منحل کردن عقد با اراده و تراضی طرفین معامله.
  • خیار: توافقی است که در آن برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث در مدت معینی حق فسخ مقرر باشد عقد خیاری گویند. مانند اینکه شخصی ماشینی را می خرد و تا 5 روز حق فسخ دارد. خیارات قانونی، راه های فسخ عقد با استناد  به یکی از اختیارات مذکور در ماده 396 ق.م است در این صورت فسخ کننده باید با استناد به یکی از خیارات و اثبات آن در عقد نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید. عقد خیاری هم لازم الوفاست و به صرف استناد به وجود خیار در عقد، نمی توان قبل از فسخ آن با استناد به فسخ از اجرای مفاد عقد امتناع نمود.
  •  انحلال : در انحلال قانونی بدون آنکه اراده طرفین یا یکی از آنها دخالت داشته باشد، قانون حکم به انحلال می دهد این نوع انحلال را انفساخ گویند. یعنی عقد صحیحأ منعقد می شود و سپس  بدون اراده طرفین بهم می خورد.
  • اثر فسخ و انفساخ مانند هم ناظر به آتیه است.

سئوال : عقد خیاری از چه زمانی لازم است و مالکیت از چه زمانی منتقل می شود؟ حین العقد یا پس از مدت انقضاء خیار؟

پاسخ : در عقد خیاری مالکیت از حین العقد است منتهی مالکیت خریدار طی مدت خیار متزلزل است و ممکن است باقی بماند یا عقد فسخ گردد.

 

  1. 2.     اصل صحت( اصاله الصحه ): ماده 223 ق.م بیانگر آن است که همه عقود صحیح است مگر بطلان آن محرز گردد. پس اگر در صحت و بطلان عقدی تردید شود و یا اگر در لازم و جایز بودن عقدی تردید گردد اصل بر صحت و اصل بر لزوم است چون بطلان و جایز نیاز به تصریح دارد مانند اینکه فرد الف با فرد ب معامله می کند بعد شک می کند که صحیح است یا خیر،اصل بر صحت است. مطابق با ماده 1213 ق.م در معامله جنون ادواری اصل بر بطلان معامله مجنون است مگر اینکه افاقه مجنون و صحت معامله اثبات شود. اصل صحت معادلی در حقوق کیفری دارد که همان اصل برائت است، اصل بر آن است که هیچکس مرتکب جرم نیست مگر آنکه مجرمیت او ثابت گردد. اگر در مجرمیت کسی تردید شود بر عدم مجرمیت است .
  2. 3.     اصل نسبی بودن قرارداد:

 عقود نه فقط نسبت به طرفین معامله موثر است بلکه نسبت به قائم مقام ایشان نیز دارای اثر خواهد بود. آثار عقود نسبی است یعنی فقط در رابطه بین طرفین آن و قائم مقام قانونی آنها الزام آور است. به واقع یعنی اینکه عقود برای اشخاص ثالثی که در تشکیل آن نقشی نداشته اند الزامی ایجاد نمی کند. طرفین عقد نمی توانند به ضرر ثالثی که در عقد دخالت نداشته الزامی به وجود بیاورند ولی در عقد می توان به نفع ثالث که در عقد دخالتی ندارد حقی ایجاد کرد که به اصطلاح تعهد به نفع ثالث در عقد پذیرفته است ولی تعهد به ضرر ثالث پذیرفته نیست.

ماده 231 ق.م. :"  معاملات و عقود فقط درباره ي طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است مگر در . مورد ماده ي 196 . "

به استناد ماده 196 ق.م. " کسی که معامله می کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر این که در موقع عقد، خلاف آن را تصریح نماید یا بعد، خلاف آن ثابت شود مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود می کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثی بنماید. "

 

قائم مقام: شخصی است که جانشین طرفین اصلی است و بدون آنکه اراده او در تشکیل قرارداد دخالت داشته باشد، آثار عقد به او سرایت می کند. اشخاصی که قائم مقام محسوب می شوند مثل وراث

 

Ì   خسارات عدم اجرای تعهد:

فرض کنیم الف ماشین خود را به ب می فروشد . در اینجا طرفین موظف می باشند تا تکالیف خود را در خصوص موضوع تعهد انجام دهند . حال اگر یکی از طرفین معامله به تعهدات خود پای بند نبود ، خساراتی را متوجه طرف مقابل معامله می گردد که در این بخش به آن می پردازیم .

  1. 1.     موعد انجام تعهد بسر آمده یا بعبارتی مهلت انجام تعهد منقضی شده باشد.

مطابق ماده 226 ق.م. "در مورد عدم ایفاي تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ادعاي خسارت نماید مگر این که براي ایفاي تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر براي ایفاي تعهد، مدتی مقرر نبوده، طرف، وقتی می تواند ادعاي خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است ."

پس اگر مدت معینی که برای ایفای تعهد تعیین شده باشد و در پایان یکی از طرفین به تعهد خود عمل ننمود . طرف مقابل حق مطالبه خسارت را دارد .

گاهی اوقات موعد ، وحدت مطلوب است به این مفهوم که سر رسید برای طرفین جنبه اساسی دارد و انجام تعهد خارج از آن مهلت ارزشی ندارد یعنی وحدت زمان، مد نظر است و انجام تعهد در زمان واحد مورد نظر است. مثلا رستوران داری تعهد کرده که شب عروسی الف غذای مهمان ها را تهیه کند. تعهد رستوران همان تهیه ی غذا در موعد معین است و موعد آن نیز شب عروسی است. برای متعهد و متعهد له انجام تعهد فقط در آن زمان اهمیت دارد، در صورت تخلف در چنین مواردی تعهد باطل است و پس از آن هیچکدام نمی توانند دیگری را مجبور به انجام کاری کنند. البته متعهد متخلف باید از عهده جبران خسارت عدم انجام تعهد بر آید . پس در این مورد زمان و فرصت اجرای تعهد ، قید مورد تعهد است یعنی تعهد حتماً مقید است به آن زمان و فرصت خاص است .

گاهی اوقات موعد ، تعدد مطلوب است . در این وضعیت زمان انجام تعهد ، نه تنها در سررسید معین آن مطلوب است . بلکه خارج از آن زمان نیز انجام تعهد مطلوب است مانند خیاطی که به شما قول میدهد که تا سه روز آینده پیراهن شما را بدوزد . بعد از سه روز به او مراجعه می کنید متوجه می شوید دوخت پیراهنتان تمام نشده و دو روز دیگر مهلت می خواهد  در اینجا به دلیل عدم حساسیت و اهمیت بالا می توانید مهلت مورد تقاضای ایشان را بپذیرید. اما خیاط بدلیل تاخیر در انجام تعهد باید از عهده ی خسارات وارده به شما ( متعهد له ) بر آید. معمولا در تعهدات، تعدد زمان مدنظر است در این حالت اگر تخلفی شود، عقد صحیح است و متعهدله می تواند اجرای اصل تعهد را از متعهد بخواهد و خسارت تاخیر در انجام تعهد را مطالبه کند یا اینکه قرارداد را فسخ کند و خسارت تاخیر را مطالبه کند.

مع الوصف در صورتیکه متعهد تعهدات خود را در قبال متعهد له انجام ندهد ، متعهد له :

µ    حق فسخ را دارد  .   

µ    حق مطالبه خسارت را دارد .   

µ    حق الزام متعهد به اصل تعهد را دارد.

 

ü     نکته :

اگر طرفین در قرارداد راجع به میزان ضرر با هم توافق کرده باشند به این نوع خسارت وجه التزام گویند. وجه التزام در صورت تخلف الزام آور است و حاکم نمی تواند به بهانه ناعادلانه بودن آنرا کم یا زیاد کند.

 

  1. 2.     متعهد، مقصر در وجود خسارت باشد:
  • اصولا متعهد مسئول اجرای تعهد است ولی وقتی متعهد له خود مانع انجام تعهد باشد دیگر حق مطالبه خسارت از متعهد را ندارد زیرا خود اقدام به ضرر خودش کرده است.
  •  گاهی عامل قهری و فورس ماژور مانع انجام تعهد است یعنی متعهد آماده انجام تعهد است ولی یک حادثه قهری و خارجی مانع انجام آن تعهد می شود. در این صورت از جبران خسارت معاف است ولی به شرطی حادثه خارجی باعث معافیت متعهد از انجام آن تعهد در موعد و یا جبران خسارت تاخیر است که دارای شرایط ذیل باشد: 

شرایط عامل قهری :

                                I.            فعل خارجی باشد: یعنی مرتبط به اراده متعهد نباشد و یا خارج از اختیار و اراده ی او باشد.

                              II.            غیر قابل احتراز باشد: یعنی قابل جلوگیری نباشد و متعهد نتواند از آن جلوگیری کند و یا جلوگیری متعهد اثری نداشته باشد.

                           III.            غیر قابل پیش بینی باشد: یعنی یک مرتبه حادث گردد و متعهد نتواند وقوع آن در مهلت وقوع حادثه را پیش بینی کند اگر حادثه قابل پیش بینی باشد و متعهد آن را پیش بینی نکند و یا نتواند پیش بینی کند باز هم مسئول است.

                           IV.            همراه با تقصیر متعهد نباشد : مثلاً  فردی که مکلف به نگهداری یک انبار سیمان است درب انبار را باز گذاشته و با بارش باران غیر قابل پیش بینی آب وارد انبار شود و سیمان ها خسارت ببینند، مسئول انبار مسئول است هر چند از بین رفتن سیمانها مرتبط به باران باشد.

 

ü     نکته :

فورس ماژور: حادثه غیر مترقبه ای است که نتوان از آن اجتناب کرد در این صورت متعهد برای همیشه در مقابل متعهد له بری می شود. مگر اینکه تعهد او از نوع تعهداتی است که مهلت مشخص در آن قید تعهد نیست و پس از آن فورس ماژور هم باید انجام شود.

 

  1. ورود خسارت به متعهد له :

الف . جبران خسارت به موجب  قرارداد : طرفین قرارداد می توانند قید کنند که در صورت نقص تعهد از هر طرف، خسارتی به طرف دیگر پرداخت شود. به خساراتی که در قرارداد تعیین می شود وجه التزام گویند یا به واقع همان میزان خساراتی است که در قرارداد توسط طرفین تعیین می گردد. بنابراین وقتی در قراردادی مبلغی به عنوان خسارت تعیین می شود، دادگاه و کارشناس معاف از احتساب آن هستند و در صورت بروز نقض تعهد، متعهد باید مبلغی را که به عنوان وجه التزام تعهد نموده به طرف دیگر پرداخت نماید . مثلا در قراردادی قید شده اگر فروشنده در ابتدای سال کار ساختمانی، آپارتمان پیش فروش شده را تمام نکند، روزانه مبلغ 20 هزار تومان باید به خریدار جریمه دهد

سئوال :

  1. آیا وجه التزام برای متعهد بیانگر الزام به عقد است یا اختیار به عقد؟

 وجه التزام بیانگر الزام به عقد است. نه اختیار او که بتواند بین وجه التزام و یا انجام اصل تعهد یکی را اختیار کند

  1. آیا حاکم می تواند اگر خسارتی را ناعادلانه دید آن را تعدیل کند؟

حاکم، حق کم و زیاد کردن میزان خسارت را ندارد . مطابق ماده 230 ق.م

  1. آیا دادگاه می تواند اگر غفلت متعهد ناچیز باشد در جبران خسارت برای او تخفیف دهد؟ مطابق بند 2 ماده 4 مسئولیت مدنی اگر ورود خسارت ناشی از غفلتی بود که عرفا قابل اغماض باشد، دادگاه می تواند میزان خسارت را تخفیف دهد به شرط آنکه اگر متعهد بخواهد با یک غفلت کوچک، خسارت زیادی را بپردازد موجب تنگدستی او شود. 

 

ب. جبران خسارت بدون وجه التزام در قرارداد  : اگر در قرارداد به جبران خسارت اشاره نشده باشد ولی عرفاً نقض تعهد باعث ورود خسارت شود متعهد مسئول است، هر چند که طرفین حکم عرف را ندانند و به آن جاهل باشند.

امروزه در بیشتر قراردادها اگر تخلف صورت گیرد عرفاً به طرف خسارت وارد می شود. بنابراین می توان گفت امروزه در صورت نقض اغلب تعهدات ، به طرف مقابل خسارت وارد می شود .در این صورت دادگاه  با توسل به کارشناس و بر مبنای خسارت عرفی اقدام به تعیین میزان خسارت خواهد نمود. جبران خسارت به حکم قانون دربعضی از موارد مستقیما متعهد را به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد کرده است مانند مهریه زن که قانون قید کرده باید به نرخ روز جبران خسارت گردد و یا مطابق ماده 522 آیین دادرسی مدنی، تاخیر در پرداخت وجه از طرف مدیون را موجب حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه برای طلبکار شناخته است و یا در مورد چک بلامحل خسارت تاخیر را از تاریخ چک ( سر رسید ) با توجه به شاخص نرخ تورم که توسط بانک مرکزی اعلام می شود تا روز پرداخت محاسبه خواهد شد . 

 

ü     نکته :

                بنابراین از سه موضوع مطرح شده در " خسارت ناشی از عدم انجام تعهد " می توان نتیجه گرفت که :

-        موعد و مهلت انجام تعهد بسر آمده باشد

-        تقصیر شخص متعهد باشد

-        ورود خسارت به متعهدله احراز شده باشد

که در صورت اجماع این سه مورد ورود خسارت قابل قبول است .  

  

Ì   شروط ضمن عقد:

عقد ماهیتی حقوقی است که طرفین عقد آن را ایجاد می کنند. موضوع عقد موضوعی است که هریک از طرفین، تعهد به انجام آن می نمایند ( عقد عهدی ) یا ممکن است موضوع عقد انتقال مالی باشد ( عقد تملیکی ) موضوع تعهد همانطوریکه دیدیم ممکن است انتقال تعهد یا سقوط تعهد هم باشد مورد معامله یا عوضین هر عقدی دو عوضی است که مستقیما در مقابل هم قرار می گیرند (عقد عوض ) و یا در عقد بلا عوض مثل هبه موضوع عقد مال موهبه است.

ضمن هر عقدی ممکن است شرطی نیز شود که ارتباطی به موضوع عقد داشته باشد یا نداشته باشد. شروط ضمن عقد ماهیت حقوقی تبعی هستند مانند اینکه ضمن عقد ازدواج شرط شود که زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد یا زن محل مسکن یا محل زندگی را تعیین کند. عقدی که با شرط و شروط باشد عقد مشروط گویند و اگر در عقد شرطی نشده باشد عقد مطلق یا غیر مشروط است مانند اینکه الف خانه خود را به ب می فروشد به شرط آنکه ب ماشین خود را به الف بفروشد در واقع فروش ماشین در این مثال شرط ضمن عقد است و عقد اصلی همان فروش خانه توسط الف به ب است.  هر شرطی را میشود ضمن عقد شرط کرد و محدودیتی برای تعداد و نوع شروط ضمن عقد وجود ندارد به طوری که در بسیاری موارد شروط ضمن عقد از مفاد عقد و تراضی اصلی بیشتر است.

در عقود اصل بر آزادی اراده است در شرط ضمن عقد هم، اصل بر آزادی اراده است مانند اینکه پدری زمینی را به فرزند خود می بخشد و ضمن آن شرط می کند که اصلاً آن را نفروشد منتها این شرط نمی تواند به صورت دائم باشد در غیر این صورت شرط مخالف یا مقتضای عقد است که نتیجه ی آن ذکر خواهد شد.

 رابطه ی شرط و عقد یک رابطه ی بین موجود اصلی است و تبعی و در واقع عقد اصلی محسوب می گردد و شرط ضمن آن تبعی است. پس همیشه شرط از اصل پیروی می کند چنانچه عقد لازم باشد شرط ضمن آن هم لازم خواهد بود و چنانچه عقد جایز باشد شرط ضمن آن نیز جایز است.  همچنین چنانچه عقد باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود ولی اصولا عقد از شرط پیروی نمی کند مگر در شرایطی استثنایی که خواهد آمد.

شروط ضمن عقد تابع عقد اصلی هستند. ولی عقد تابع شرط نیست.

 

موارد تبعیت شرط از عقد عبارتند از :

  1. از جهت صحت و نفوذ :

 اگر عقد صحیح بود شرط ضمن آن نیز صحیح است و اگر عقد باطل بود شرط ضمن آن نیز باطل می گردد. مانند اینکه الف خانه برادر خود را فضولاً به ب می فروشد به شرط اینکه ب هر ماه نفقه ای به مادر الف بدهد. برادر الف، بیع خانه ی خود را اجازه نمی دهد. در این صورت عقد باطل است. حال شرط نفقه باطل می گردد.  فرد الف با ب ازدواج می کند به شرط اینکه هر ماه 100 هزار تومان نفقه به وی دهد بعد معلوم می شود که ازدواج بین این دو باطل است در نتیجه شرط نیز باطل است.

  

  1.  از حیث لزوم و جواز:

اگر عقد لازم بود، شرط ضمن آن نیز لازم است و اگر عقد جایز بود شرط ضمن آن جایز است. مانند اینکه فرد الف خانه ی خود را به ب می فروشد و ضمن آن به ب وکالت می دهد که باغ الف را بفروشد، آیا وکالت ب جایز است یا لازم؟ لازم است- چون تابع عقد اصلی است. اما اگر شرط ضمن عقد جایز شود ( مانند عقد وکالت، ودیعه، عاریه، جعاله) آن شرط نیز جایز است و با فسخ عقد شرط نیز از بین می رود. مثلا مردی به همسر خود وکالت می دهد تا همسرش زندگی او را اداره کند و ضمن آن نیز شرط می شود که همسر اشتغال به شغل نداشته باشد این عقد جایز است و شرط ضمن آن نیز جایز می باشد.

 

  1.  از حیث شروط صحت:

مطابق ماده 190 ق.م و شروط دیگری که گفتیم برای صحت عقد شرایطی لازم بود مانند قصد و رضا و مشروعیت جهت معامله. شروط ضمن عقد از حیث برخی از موارد مانند قصد و رضا تابع عقد است ولی در برخی از موارد تابع عقد نیست. مثلا: اگر عقد مشروع باشد ولی شرط ضمن آن نامشروع باشد، شرط باطل است ولی این بطلان به عقد اثر نمی کند اما اگر عقد نا مشروع باشد و شرط ضمن آن مشروع با بطلان عقد شرط ضمن آن نیز باطل است. موضوع عقد باید معین و معلوم باشد ولی در شرط نیازی نیست که معین و معلوم باشد. مانند اینکه فرد الف خودکار خود را به فرد ب می بخشد ( عقد هبه، غیر معوض ) به شرط آن که شرط آنکه هر چه پول در جیب ب است متعلق به الف است ( موضوع شرط مجهول است) در این صورت عقد صحیح است اما همانطوری که موضوع معامله خود نمی تواند مجهول باشد و عوض یا عوضین عقد با معلوم و معین باشند. عقد بلاعوض به شرط عوض صحیح است ولی در عقد بلاعوض به شرط عوض بین شرط و عوض رابطه ای وجود ندارد. همان طوری که پیشتر گفتیم در این صورت بین عوض و شرط مذکور در عقد بلاعوض رابطه علت و معلولی ایجاد نمی شود.

 

  1. تبععیت شرط از عقد اصلی:

بطلان شرط در قرارداد اصلی، سرایت نمی کند زیرا عقد اصلی تابع شرط نیست بلکه شرط است که از عقد اصلی تبعیت می کند. در دو مورد است که بطلان شرط در عقد اصلی اثر می کند و باعث بطلان عقد می شود که به آن خواهیم پرداخت

 

ü     نکته :

-        مشروط علیه کسی است که شرط به ضرر اوست وباید شرط را انجام دهد

-        مشروط له کسی است که شرط به نفع اوست و هر وقت که بخواهد می تواند از شرط صرف نظر کند در حالیکه مشروط علیه نمی تواند خود، از بار تعهد خود بکاهد و شرط را از خود ساقط کند.

-        اگر عقد اصلی باطل باشد ، شرط ضمن عقد باطل است و همچنین است در خصوص منحل شدن عقد .

-        اگر عقد اصلی از جمله عقود لازم باشد ، شرط ضمن عقد آن نیز از ویژگی های عقد لازم است . همچنین است در خصوص عقد جایز .   

 

 

Ì   اقسام شروط:

  1. 1.       شروط باطل :

1.1.             باطل ولی مبطل  (یا  موجب بطلان )  عقد نیست.  ( ماده 232 ق.م. )

1.1.1.        شرط بی فایده

1.1.2.        شرط غیر مقدور

1.1.3.        شرط نامشروع

1.2.             باطل ولی  مبطل ( یا موجب بطلان ) عقد است ( ماده 233 ق.م. )

1.2.1.        شرط خلاف مقتضای ذات عقد

1.2.2.        شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود

  1. 2.       شروط صحیح

2.1   شرط صفت

2.2   شرط فعل

2.3   شرط نتیجه

 

 

Ì     اقسام شروط

  1. 1.     شروط باطل :

شرط باطل شرط یا ماهیت حقوقی است که هیچ اثری ندارد. با عقد باطل، کسی ملزم به تکلیف نیست و عقد باطل باعث نقل و انتقال نمی شود و عقد باطل هیچ کس را مالک نمی کند و گویی که از ابتدا شرط در عقد درج نشده است. اگر شرط باطل باشد غالباً باعث سرایت به عقد اصلی نمی شود

مقبوض به عقد فاسد، ضامن است. امین نیست یعنی اگر کسی با عقد باطل مالی را در اختیار گرفت، ید او ضمانی است و امین محسوب نمی شود.

مثال فرد الف در حالت جنون منزل خود را به ب می فروشد. فرد ب به جنون الف آگاه نیست که معامله او باطل است. فرد ب ثمن را به الف پرداخت می کند، الف که دیوانه است، ثمن را آتش می زند، بعد از گذشت 2 سال فرد الف یا نماینده قانونی علیه فرد ب تقاضای استرداد خانه و اجرت المثل ایام تصرف را می کند. آیا ب ضامن اجرت المثل است یا امین خانه بوده است؟

خریدار ضامن است که اجرت المثل را بپردازد و خانه را نیز تحویل دهد. زیرا ید خریدار نسبت به مالی که با عقد باطل بدست آورده ضمانی است نه امانی و ید ضمانی یا غاصب است و یا در حکم غاصب که باید از عهده ی استرداد اصل مال و خسارت وارده برآید.

 

1.1.          باطل ولی مبطل ( یا موجب بطلان )  عقد نیست.  ( ماده 232 ق.م. ) :

1.1.1.    شرط بی فایده : شرطی که نفع ندارد، البته فایده داشتن یا نداشتن را نباید در رابطه طرفین تفسیر کرد بلکه با توجه به عرف است. مانند اینکه الف خانه خود را به ب می بخشد به شرط اینکه ب سنگ بزرگی را جابجا کند. شرطی که در آن فایده و نفع نیست باطل است ولی عقد صحیح است. منظور فایده، فایده عقلایی است نه عقلانی.

1.1.2.   شرط غیر مقدور: شرط غیر مقدور فاسد است، زیرا انجام آن امکان ندارد و چیزی که انجامش امکان ندارد نمی تواند موضوع یک تعهد باشد. مانند اینکه فرد الف با فرد ب ازدواج می کند بشرطی که ب که شاعرنیست برای او دیوان  شعری بسراید، در این صورت شرط باطل است ولی نکاح، صحیح است.

1.1.3.   شرط نامشروع : شرطی است که خلاف نظم عمومی، اخلاق حسنه، شرع و قانون باشد. منظور از شرط نامشروع این نیست که ارتکاب آن جرم باشد بلکه شامل هر عمل ناپسند است. البته شرط خلاف قانون در صورتی نامشروع است که خلاف قانون امری باشد و الا شرط خلاف قانون تکمیلی صحیح است ( قانون تکمیلی قانونی است که تراضی برخلاف آن ممکن است ).

 

1.2.          باطل ولی  مبطل ( موجب بطلان ) عقد است ( ماده 233 ق.م. ) :

1.2.1.   شرط خلاف مقتضای عقد: شرط خلاف مقتضای عقد: منظور از مقتضای عقد اثری است که از عقد ناشی می شود و عقد تحقق آن را ذاتاً اقتضا می کند. هر عقدی دو مقتضی( اثر، خاصیت) دارد.

 الف: مقتضای ذات عقد: اثری است که طرفین بخاطر آن عقد را بسته اند و هدف اصلی عقد، یا علت محسوب می شود مانند اینکه الف به فرد ب پول می دهد و ماشین وی را می خرد، الف ماشین می خواهد و فرد ب ثمن. (مقتضای ذات هبه، بخشش است و مقتضای ذات وقف فی سبیل الله می باشد).

ب: مقفتضای اطلاق عقد: آثار فرعی عقد است هرچند برای طرفین مهم است ولی با ذات عقد یا علت اصلی ارتباطی ندارد مانند اینکه الف خانه خود را به ب بفروشد و موعدی را برای پرداخت ثمن آن ذکر نکرده باشد در این صورت موعد پرداخت حال است، این حال بودن موعد پرداخت، جز آثار فرعی عقد می باشد و ذات عقد نیست.

 

مسئله : الف ماشینی را به ب فروخته ولی آن را به ب تسلیم نمی کند آیا تسلیم جز ذات عقد یا آثار فرعی عقد می باشد؟

آثار فرعی، زیرا مقتضای ذات عقد بیع یا فروش انتقال مالکیت و عوضین عقد است ولی اینکه چه زمانی انتقال مالکیت صورت گیرد، به تاخیر افتد و یا حتی تا مدتی معلق بماند، جزء مقتضای ذات و علت اصلی عقد نیست بلکه از آثار فرعی عقد است.

مقتضای ذات عقد که با انعقاد عقد باید ایجاد شود را نمی توان از عقد گرفت زیرا در این صورت هدف از عقد منتفی می شود ولی مقتضای اطلاق را می توان تغییر داد یا به تاخیر انداخت.

 

مسئله : الف خانه خود را به ب فروخته به شرط آنکه ب مالک خانه نباشد، آیا مالک بودن جز ذات عقد یا آثار فرعی عقد است؟ خلاف مقتضای ذات عقد است و نمی توان در عین حال که خانه فروخته می شود، انتقال مالکیت را از خریدار گرفت.

شرط خلاف مقتضای اطلاق، صحیح است ولی خلاف مقتضای ذات باطل است و تاثیر بطلان عقد باعث بطلان عقد هم می شود زیرا با این نوع شرط هدف اصلی عقد هم خلل پذیر می شود.  

1.2.2.   شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود : منظور از شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مجهول باشد. مانند اینکه الف 20 میلیون تومان به ب می پردازد به شرط آنکه الف هر مقدار از زمین کشاورزی ب را خواست بعنوان مبیع تملک کند. در این صورت شرط مجهول است ،  این جهل به عوضین است .

یا به عبارت دیگر یک طرف عوض نیز معلوم نباشد. شرط مجهول وقتی باطل و مبطل است که جهل به آن باعث سرایت در عوض اصلی شود.

 مدت، قسمتی از قیمت است یا به عبارتی هرچه نقدتر باشد ارزانتر است. نقد ارزانتر از قسطی است زیرا ارزش پول در زمان متفاوت است. اگر مبلغی پول در زمان طولانی پرداخت شود، ارزش آن ارزش واقعی نیست و اگر این مدت ( مدت باز پرداخت میزان قسطی ) نامعلوم باشد باعث می گردد که آن پول یا عوض مجهول باشد ، این جهل باعث جهل به عوضین هم می شود.

اگر شرط مجهول بود ولی جهل به آن باعث جهل به عوضین نباشد، عقد و شرط صحیح است مانند اینکه الف خود خانه را به مبلغ 20 میلیون به ب می فروشد، ضمن آن شرط می شود که ب همه ساله مبلغی(مجهول) به مادر الف بدهد، آیا این شرط و عقد صحیح است؟ شرط مجهول است ولی این شرط در عوضین تاثیری ندارد در نتیجه عقد و شرط صحیح است. زیرا عوضین که خانه و 20 میلیون تومان پول است با وجود شرط مجهول، مجهول نمی شوند.

سئوال :

تاثیر شروط باطل ، در عقد اگر شرط در ضمن عقد باطل بود، شرط چه تاثیری در عقد دارد، عقد صحیح یا باطل است؟

 اگر شرط باطل بود ولی مبطل نبود، عقد صحیح است ولی مشروط له در صورتیکه جاهل به بطلان شرط باشد، حق فسخ  عقد اصلی را دارد مانند اینکه ضمن عقد فروش خانه، شرط بی فایده یا نامشروعی شده باشد. اگر بعد از عقد ثابت شود که شرط باطل است، مشروط له ضرر می کند و اگر مشروط له جاهل باشد، حق فسخ عقد اصلی را دارد ولی اگر مشروط له آگاه باشد که شرط باطل است در این صورت اگرچه شرط باطل است ولی مشروط له حق فسخ عقد اصلی را نیز ندارد.

 بطور کلی فسخ عقد، ویژه شخص جاهل است یعنی کسی می تواند عقد را فسخ کند که به منشاء ضرر خود جاهل باشد مثلا چنانچه فرد الف می داند که زمین گران است ولی زمین خود را ارزان می فروشد. آیا حق خیار غبن را دارد؟ خیر- زیرا عالم است و خودش به ضرر خود اقدام کرده است( منظور از خیار غبن، همان اختیار فسخ به لحاظ ضرر است). پس اگر کسی به نامشروع و نامقدور و بی فایده بودن شرط ضمن عقد آگاه است و در عین حال راضی به عقد و معامله می شود. با بطلان شرط، مشروط له حق فسخ عقد اصلی ندارد.     شروط باطل و مبطل: شروطی که باطلند و بصورت غیر ارادی عقد را نیز باطل می کنند و علم و جهل مشروط له تاثیری در آن ندارد.

مسئله : مانند اینکه فرد الف خانه خود را به قیمت 20 میلیون به ب می فروشد به شرط آنکه هر موقع ب خواست پول آن را پرداخت کند. الف می داند که با گذشت زمان ارزش 20 میلیون کاسته می شود و ضرر می کند، آیا عقد صحیح است یا باطل؟

 عقد باطل است- علم و جهل در شروط باطل و مبطل تاثیری ندارد. علم و جهل طرفین عقد و یا شخصی که ضرر کرده برای فسخ عقد موثر است نه برای بطلان آن.چنانچه طرفین عقد باطل بدانند که عقد آنها باطل است و با این حال راضی به معامله شوند این معامله نه تنها باطل است بلکه مالی که به موجب عقد باطل به دیگری رسیده نیز باید به صاحبش برگردانده شود.

  1. 2.     شروط صحیح : شروط ضمن عقد صحیح اصل بر آزادی اراده است(ماده 10 ق.م) قراردادهای خصوصی بین اشخاص، نافذ است. مشروط بر آنکه خلاف قانون نباشد. شرط مجهول طبق اصل آزادی اراده صحیح است مگر جهل به آن باعث جهل به عوضین شود. اصل بر صحت توافقات است، یعنی اصل بر آن است که هر توافقی بین اشخاص، صحیح است. مگر اینکه خلاف قانون باشد و در موارد شک نیز باید به اصل رجوع کنیم.  

2.1.          شرط صفت : شرط صفت: شرطی است ضمن معامله اصلی که مربوط به صفتی از صفات مورد معامله باشد. به عبارت دیگر صفت وابسته به موصوف و آن چیزیست که توصیف می گردد.

شرط صفت ممکن است مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله باشد. شرط صفت قابل اسقاط نیست.

شرط کیفی: شرطی است که ناظر بر وضعیت مورد معامله باشد از قبیل جنس، شکل بافت و رنگ. مانند اینکه الف زمینی را می خرد  به شرط آنکه کاربری آن تجاری باشد. یا الف پارچه ای را می خرد مشروط بر اینکه ابریشم باشد یا الف با ب ازدواج می کند به شرط اینکه ب لیسانس باشد.

 شرط کمی: شرطی است که مربوط به مقدار مورد معامله است مانند اینکه الف زمینی را می خرد به شرط آنکه 200 متر باشد یا الف پیراهنی می خرد به شرط اینکه لارج باشد. فراموش نشود که شرط در صورتی در عقد موثر است که یا بین طرفین توافق و مشروط باشد و یا بنای عرف بر وجود ان شرط باشد. مثلا وقتی مردی با زنی ازدواج می کند و راجع به مجرد بودن طرفین شرطی نمی شود بنای عرف بر مجرد بودن آنهاست این نوع شروط را شرط بنایی یا عرفی می گویند.

 تعیین مقدار مورد معامله تابع عرف است. مقدار موضوع معامله در بعضی از مکان ها بر حسب مشاهده، هکتار، متر، من، قدم، دانه و کیلو است. منظور از عرف، عرف محل انعقاد عقد است. بنابراین اینکه معیار مقدار و محاسبه ی آن چگونه است تابع عرف محل انعقاد عقد است مگر اینکه طرفین صراحتا عرف محل دیگری را ناظر بر عقد خود بدانند مقدار دو حالت دارد:

-        مقدار گاهی فقط وصف است؛یعنی جزیی از ثمن در مقابل جزیی از مبیع قرار نمی گیرد. مطابق با ماده 355 ق.م اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده سپس معلوم گردد که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند. مانند اینکه الف آپارتمانی را 100 میلیون خریده مشروط به آنکه 95 متر باشد. در این حالت مقدار فقط وصف است و هر جز از ثمن در مقابل جزیی از مبیع قرار نگرفته و کلی فروخته شده است. مقدار وصف است یعنی هر جزء مبیع در مقابل جزء ثمن قرار نمی گیرد مثلا اگر 100 کیلو گندم کلا به 95 هزار تومان فروخته شود بدون اینکه هر کیلو ثمن خاصی داشته باشد.

-        مقدار موضوع معامله گاهی نمودار ارزش است: یعنی هر جزء مبیع در مقابل هر جز ثمن قرار گیرد؛ به عبارتی دیگر هر چه مبیع بیشتر، ثمن نیز بیشتر و هرچه مبیع کمتر باشد، ثمن هم کمتر است. (ماده 384 ق.م)مثلاً آپارتمانی به شرط آنکه 100 متر باشد به قیمت هر متری 1 میلیون تومان به ب فروخته شده است(نمودار ارزش) در این وضعیت اجزای مبیع تقسیم به اجزاء ثمن است. مثل انکه کسی پارچه ای را به شرط آنکه 4 متر است بخرد به ازای هر متری 100 تومان.

تخلف از شرط صفت: اگر شرط تبعی ضمن عقد از نوع شرط صفت بود و از آن تخلف شود مشروط له حق فسخ معامله اصلی دارد مشروط بر آنکه مشروط له یوم العقد (حین العقد) جاهل باشد. مانند آنکه الف زمین تنیسی را می خرد به شرط انکه مقدار معینی باشد، بعداً معلوم می شود که مقدار ان زیاد یا کم است، آیا حق فسخ برای او وجود دارد ؟ بله- اگر موضوع معامله زیاد بود حق فسخ دارد و به این معنا نیست که به نفع اوست. زیرا زمین تنیس دارای یک معیار است و بیشتر از آن ارزش استاندارد ندارد همچنین اگر معلوم شود که کمتر است نیز مشروط له حق فسخ دارد چون از شرط تخلف شده است.

شرط صفت توسط مشروطه له قابل اسقاط نیست. مانند آنکه الف پارچه ای را خریده به شرطی که انگلیسی باشد. حال یا صفت همراه موضوع معامله است یا نیست، اگر واقعا پارچه انگلیسی است، اگر فرد پارچه انگلیسی را نخواهد دیگر از آن قابل جدا شدن نیست و نمی توان پارچه را بدون انگلیسی بودن بخواهد و اگر انگلیسی نباشد مشروط له نمی تواند این صفت را اسقاط کند چون چیزی که وجود ندارد قابل اسقاط نمی باشد و مشروط له تنها می تواند حق فسخ ناشی از فقدان صفت را ساقط کند مانند اینکه الف با ب ازدواج کند به شرط اینکه لیسانس باشد آیا الف می تواند لیسانس بودن را ساقط کند؟ خیر- نمی تواند ولی اگر ب لیسانس نبود، الف در صورتی که جاهل باشد، حق فسخ را دارد و الف اگرچه نمی تواند صفتی که نیست را اسقاط کند ولی می تواند از اعمال حق فسخ خود مربوط به آن صفت معدوم گذشت کند و به معامله راضی شود.

فسخ یک نوع حق است و هر حقی قابل عدول و اسقاط است و همانطور که گفتیم در معاملات کسی حق فسخ دارد که جاهل به مبنای حق فسخ باشد و الا اگر در موضوعات فوق مشروط له خود عالم به فقدان صفت باشد نمی تواند معامله ی اصلی را فسخ کند . بعضی از حقوق هم حق است و هم تکلیف، چنین حقی قابل ساقط شدن نیست مانند حضانت و ولایت.پس با این وجود مادری که حق نگه داری طفل را دارد نمی تواند او را رها کند و حق حضانت که به نوعی تکلیف او نیز است از خود ساقط  کند به عبارتی دیگر حضانت حکم است.

 

2.2.          شرط نتیجه :  مطابق ماده 234 ق.م، تحقق امری در خارج شرط شود. در واقع شرط نتیجه آن است که نتیجه یک عمل حقوقی (عقد، ایقاع) ضمن عقد اصلی شرط شود به نحوی که نتیجه عمل حقوقی مشروط، بدون نیاز به ایجاب و قبول دیگری به غیر از ایجاب و قبول معامله اصلی بوجود آید (به نفس اشتراط حاصل شود) : مثلا اگر در ضمن معامله فروش زمین الف به ب شرط شود که ب وکیل الف در فروش خانه ی الف باشد در این حالت نتیجه عقد وکالت درضمن عقد بیع شرط شده و برای وکالت جدای از عقد بیع اصلی نیازی به ایجاب و قبول جداگانه نیست. مثالی دیگر ،  احمد خانه خود را به قیمت 50 میلیون تومان به محمد می فروشد ( تا اینجا عقد اصلی است که عقد بیع است ) به شرط آنکه خانه محمد در اجاره احمد باشد ( عقد اجاره و نتیجه عقد). اگر نتیجه عقد حاصل نشد مشروط له حق فسخ دارد. وقف و نکاح به نفس اشتراط حاصل نمی شوند . شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.

پس اگر نتیجه یک عمل حقوقی ضمن معامله اصلی شرط شود آن شرط ؛ شرط نتیجه خواهد بود. مثلا اگر ضمن عقد ازدواج شرط شود که زوجه  وکیل زوج در طلاق باشد این شرط که نتیجه عقد وکالت ضمن عقد ازدواج ذکر شده شرط نتیجه است.

 

سئوال :

 آیا در بخشش طلب، رضایت بدهکار شرط است؟خیر- بخشش ایقاع است و در ایقاع اراده طرف مقابل اصلا تاثیری ندارد.

 

ü     نکته :

-         در مقابل اعمال حقوقی، عمل مادی (یدی، فیزیکی) قرار دارد مثلا عمل حقوقی مانند قرارداد بستن و عمل مادی مانند جابجایی بار سیمان. اعمال حقوقی در مقابل اعمال مادی و وقایع حقوقی است.

-        وقایع حقوقی: اعمالی است که قصد در آن نیست و به واقع نه عقد است نه ایقاع. مانند مرگ که طی آن اموال به ورثه انتقال می یابد.

 

مثالی دیگر برای شرط نتیجه ؛ الف خانه خود را به مبلغی معین به ب می فروشد بشرط آنکه موتور ب متعلق به الف باشد ، این شرط نتیجه است یعنی عقد هبه ضمن عقد بیع آماده است و این نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود و به محض اینکه شرط شد، موتور ب به الف می رسد و دیگر برای عقد هبه نیاز به ایجاب و قبولی غیراز ایجاب و قبول بیع نیست. اگر شرط نتیجه و وقوع آن موکول به سبب خاصی باشد،شرط نتیجه ایجاد نمی شود و مشروط له حق فسخ معامله اصلی را دارد.

شرط نتیجه قابل اسقاط نیست زیرا اگرنتیجه به نفس اشتراط حاصل شد دیگر اسقاط شرط امکان ندارد و اگر نتیجه به نفس اشتراط حاصل نشود، پس حصول آن به این وسیله امکان نداشته است در نتیجه اسقاط امر عدمی و غیر ممکن، غیر ممکن است.(عدم قابل اسقاط نیست)

اسقاط: حقی که هست ساقط می شود و چیزی ساقط می شود که قبلا موجود باشد و الا امری که بوجود نیامده ممکن نیست.اسقاط مالم یجب صحیح نیست.

" صرف نظر "  ارتباطی به وجود ندارد مانند اینکه الف با ب ازدواج کند به شرطی که لیسانس باشد. ب لیسانس نیست، الف می تواند از لیسانس بودن صرف نظر کند یعنی از چیزی که نیست می گذرد و آن را نخواهد و همچنین الف می تواند حق فسخی را که بدین سبب داراست اسقاط کند.

نتیجه برخی از عقود و ایقاعات را نمی توان مطابق با شرط نتیجه یا به نفس اشتراط ایجاد کرد زیرا این عقود ایقاعات برای وقوعشان نیاز به حدوث سبب خاصی است مانند اینکه الف خانه خود را به همسرش می بخشد به شرط آنکه همسرش طلاق باشد در این جا ضمن عقد هبه شرط شده که با آن عقد هبه طلاق خود به خود صورت می گیرد. در حالی که طلاق به نفس اشتراط (نتیجه) حاصل نمی شود. زیرا طلاق ایقاعی است که برای وقوع آن نیاز به تشریفاتی از جمله صیغه طلاق و حضور دو شاهد عاقل دارد. اگر طلاق بدون تشریفات بود طلاق واقع نمی شود. بنابراین عقود ایقاعاتی را می توان به صورت شرط نتیجه قرارداد که به صرف شرط کردن ایجاد شود و برای ایجاد آن جز شرط کردن سببی دیگر نیاز نباشد.

 

سئوال :

 آیا عقد وقف را می توان به صورت شرط نتیجه ضمن عقد بیع آورد؟

خیر- زیرا عقد وقف علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به قبض هم دارد و تا قبض واقع نشود عقد واقع نمی شود پس به صرف شرط نتیجه مثل اینکه خانه ام را فروختم به شما در مقابل 10 میلیون تومان به شرط اینکه زمین شما وقف فقرا باشد، به صرف این شرط وقف حاصل نمی شود و برای وقف نیاز به قبض(سببی دیگر) هم هست،

 

سپس در این حالت شرط نتیجه به صرف اشتراط حاصل نمی شود و در این صورت کسی که شرط به نفع اوست و واقع شده و جاهل به عدم وقوع شرط است، حق فسخ معامله اصلی را دارد مانند اینکه الف خانه خود را ب بخشد به شرط آنکه زمین ب وقف کودکان یتیم باشد،آیا در این صورت به نفس شرط ضمن عقد هبه زمین در وقف کودکان یتیم قرار گیرد؟ خیر- زیرا در وقف، قبض شرط صحت است تا قبض صورت نگیرد عقد واقع نمی شود.

 

ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه چیست؟ در صورت عدم تحقق شرط نتیجه، کسی که شرط به نفع او باشد ،  به شرط اینکه به عدم امکان آن شرط به صرف اشتراط جاهل باشد حق فسخ عقد اصلی را دارد.

2.3.          شرط فعل: عبارت است از اینکه انجام فعل یا ترک فعلی یا انعقاد یک فعل حقوقی (عقد ایقاع) بر عهده یکی از طرفین یا هر دو طرف معامله شرط شود.

شرط فعل را می توان به دو گروه تقسیم کرد:

  1. شرط انجام فعل یا شرط فعل مثبت: عبارت است از اینکه انجام فعلی بر یکی از متعاملین شرط شود مانند آنکه الف خانه خود را به ب در مقابل ثمن معین می فروشد به شرط آنکه ب یکسال باغ او را آب دهد. توجه داشته باشد شرط همیشه فرع بر عوضین اصلی معامله و مازاد بر آن می باشد پس اگر الف زمین خود را در مقابل اینکه ب باغ او را یکسال اب بدهد بفروشد این عمل شرط ضمن عقد یا تبعی نمی باشد بلکه خود یکی از عوضین است.
  2.  شرط ترک فعل یا شرط فعل منفی: عبارت است از اینکه خودداری از انجام عمل، بر یکی از متعاملین شرط شود مانند آنکه الف با ب ازدواج می کند به شرط آنکه ب در بیرون از منزل شاغل نباشد.

 

شرط فعل مادی: فعلی است که به صورت فیزیکی انجام می شود و نیروی بدنی صرف می گردد مانند آب دادن باغ.شرط فعل مادی به دو صورت مثبت و منفی تقسیم می شود مانند:

 الف ضمن عقد بیع تعهد میکند که خانه ب را رنگ بزند ) شرط مثبت مادی(  .

 الف قطعه ای از زمین حیات خود را به ب در مقابل 10 میلیون تومان می فروشد و ضمن آن شرط می کند که ب بیشتر از دو طبقه نسازد ( شرط منفی مادی) .

 

شرط فعل حقوقی :  آن است که ضمن عقد اصلی انجام فعل حقوقی دیگری شرط شود. مانند انکه الف خانه خود را در مقابل 20 میلیون تومان به ب می فروشد به شرط آنکه ب خانه خودش را به او اجاره بدهد. در اینجا شرط اجاره دادن یک شرط ضمن عقد از نوع شرط فعل حقوقی است.

 

تفاوت شرط فعل با شرط نتیجه :  

در شرط نتیجه ، عقد بعدی به نفس اشتراط حاصل می شود و نیازی به ایجاب و قبول ندارد ولی در شرط فعل حقوقی باید برای فعل حقوقی مشروط، ایجاب و قبول دیگری انجام دهند .

مانند اینکه الف زمین خود را به قیمت 20 میلیون به فرد ب می فروشد به شرط آنکه خانه ب در اجاره الف به میزان ماهی 200 هزار تومان باشد ، این شرط نتیجه است . زیرا به محض فروش زمین، خانه ب به اجاره الف در می آید و عقد دوم یعنی اجاره منزل نیازی به ایجاب دوباره ندارد و به نفس شرط حاصل می شود .  اما همین مثال اگر به این طریق باشد : الف خانه خود را به مبلغ 20 میلیون تومان به ب می فروشد  به شرط آنکه ب منزل خود را به الف اجاره دهد . این شرط فعل می باشد .

 

ضمانت تخلف از شرط فعل :  اگر مشروط علیه از انجام فعل مورد شرط تخلف نمود چند حالت متصور است:

  1. 1.     مباشرت مشروط علیه در شرط ضمن عقد شرط شده باشد :

 مانند الف خانه ای به ب می فروشد مشروط به آنکه ب یک تابلوی نقاشی برای او بکشد ( در این جا ب نقاش فرض شود ) حال اگر مشروط علیه تخلف کرد و نقاشی را نکشید . در این حالت  ابتدا توسط دادگاه اجبار می شود و اگر اجبار ممکن نبود ، مشروط له حق فسخ عقد اصلی را دارد.

 

  1. 2.     مباشرت مشروط علیه در شروط ضمن عقد شرط نباشد :

مانند آنکه الف خانه اش را به ب ببخشد بشرط آنکه ب مغازه اش را رنگ آمیزی کند.در این جا شرط مذکور قائم به شخص مشروط علیه نمی باشد و او می تواند کار را به دیگری بدهد تا مغازه اش را رنگ بزند. در این حالت ابتدا مشروط علیه الزام می شود اگر الزام موثر نبود مشروط له هم حق فسخ دارد و هم می تواند فعل مشروط را توسط فرد ثالثی به هزینه مشروط علیه انجام دهد. اگر فعل مشروط، فعل مادی منفی بود و مشروط علیه تخلف کرد، مشروط له می تواند عقد اصلی را فسخ کند و اگر خسارتی دیده تقاضای جبران خسارت کند.

3.1  اگر فعل مشروط انجام یا انعقاد فعل حقوقی مشخص باشد

مانند رهن دادن یا ضامن دادن و مشروط علیه تخلف کند در صورتیکه موضوع فعل مشروط ضامن دادن باشد و مشروط علیه ضامن معرفی نکند مشروط له، حق فسخ را دارد مانند اینکه چنانچه در معامله ای به مشتری شرط شده باشد که برای دادن ثمن ضامن معرفی کند و او انجام ندهد .

 

    پایان



[1]  صرفنظر کردن بستانکار از طلب  و دین خویش یا دائن دین خود را به مدیون می بخشد

[2] چشم پوشی کردن از عین مال

[3]  تسبیب در اصطلاح حقوقی آنکه کسی بر اثر ترک یا انجام عملی سبب تلف یا نقصان مالی گرددکه این در صورت اول باید مثل یا قیمت مال تلف شده و در صورت دوم باید از عهده نقص قیمت آن مال برآید. این اصطلاح با اتلاف از این جهت فرق دارد که در اتلاف فعل مثبت و بلاواسطه موجب تلف است ، بخلاف تسبیب که فعل یا ترک و باواسطه سبب تلف مال میشود.

[4] ماده 328 هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که از روي عمد تلف کرده باشد یا  بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است .

[5] ﺿﻤﺎن ﻗﻬﺮي ﻳﻌﻨﻲ ﺗﻌﻬﺪاﺗﻲ که ﻧﺎﺧﻮاﺳﺘﻪ و ﺑﻪ ﺣﻜﻢ ﻗﺎﻧﻮن ﺑﻪ کسی ﺗﺤﻤﻴﻞ ﻣﻲ ﺷﻮد

[6]  استيفاء درلغت به معني تمام فرا گرفتن ،تمام گرفتن حق يا مال خود از كسي گرفتن. و در اصطلاح حقوقي و به ويژه در مباحث مربوط به منابع تعهد و ضمان قهري به معني بهره مند شدن و انتفاع شخصي بدون انعقاد قرار داد و يا عقد از عمل ديگري (ماده 336 قانون مدنی ) و يا از مال  ديگري با اذن صاحب آن ( ماده 337 قانون مدنی ) مي باشد و مربوط به جايي است كه شخص با هزينه يا كار ديگري، بر دارايي خود مي افزايد.

[7]   یکی از تقسیم بندی های عقود تقسیم بندی عقد به عقد تملیکی و عقد عهدی است.عقد تملیکی عقدی است که موضوع عقد و اثر مستقیم و بلا واسطه عقد تملیک و انتقال مالکیت باشد.عقد عهدی عقدی است که موضوع آن ایجاد تعهد است.

 

[8]  موافقت دو طرف در فسخ عقدی

[9] ماده 635  ق.م. : عاریه عقدي است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند. ولی در اصطلاح عامیانه به آن قرض گفته می شود در واقع مطابق ماده 648 ق.م. قرض عقدي است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم الرد را بدهد.

[10]  ماده 607 ودیعه عقدي است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگري می سپارد براي آن که آن را مجاناً نگاه دارد. ودیعه گذار مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می گویند.

[11]  ماده 10  ق.م. : قراردادهاي خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است .

[12]  ماده 723  ق.م. : ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به دین دیگري ملتزم شود. در این صورت تعلیق به التزام، مبطل نیست مثل این که کسی التزام خود را به دین مدیون معلق به عدم او نماید.

[13] ماده 699 ق.م. : تعلیق در ضمان مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.

[14] ماده 1068 ق.م. : تعلیق در عقد موجب بطلان است.

[15] ماده 377 ق.م. : هر یک از بایع و مشتري حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداري کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر این که مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.

[16] پس از توافق بایع و مشتري در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود. ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع گردد

[17] محجور شخصي را گويند كه به جهتي از جهات قانوني اصولاً حق تصرف در اموال و حقوق مالي خود را ندارد . ماده 1207 قانون مدني سه دسته اشخاص را از جمله محجورين محسوب و آنان را از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع نموده است. محجورين عبارتند از:

1.  صغار

2.  اشخاص غير رشيد

3.  مجانين

[18] حیازت مباحات: صغیر ممیز می تواند اموالی را که مالک خاصی ندارند تصرف کند حتی طبق ماده 85 و 86 قانون امور حسبی صغیر ممیز می تواند با اذن ولی خود پیشه و کاری را انتخاب و انجام دهد و می تواند درآمد ناشی از کار را اداره کند (اذن در شیء، اذن در لوازم آن نیز هست) و باقیمانده درآمد را برای کار خود خرید انجام دهد.

[19] اذن در واقع رضایت قبل از عمل است ولی اجازه رضایت بعد از عمل می باشد.

[20] افاقه در لغت به معنی بهبود یافتن  ـ به هوش آمدن ـ بهبود.  - گشایش

[21]  اماره یعنی اوضاع و احوالی که یا در نزد قانونگذار یا در نزد دادرس مبین امری است. (مواد 1321 و 1325 ق.م )


مجید معتمدی نیا
من زرع اکسل حصد الفقر هر کسی تنبلی پیشه کند عاقبتش به فقر دچار می شود .
کدهای اضافی کاربر :






ساعت فلش



ساعت فلش