کومش بلاگ
صفحات وبلاگ

منبع وبلاگ حقوق دانان اراک
عنوان: مبحثضمان و 46 نکته کلیدی مرتبط

نکته 1:عقد ضمان عبارت استاز اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است.به عهده
بگیرد.متعهد را ضامن،طرف دیگر را مضمون له و شخصثالثرا مضمون عنه یا مدیون اصلی
می گویند.(ماده 684 ق م)
نکته 2:عقد ضمان به معنی اعم،عقدی استبرای تعهد به مال یا نفس.تعهد به نفس،کفالت
است.(ماده 734 ق م)و تعهد به مال،حواله(ماده 724 ق م)و عقد ضمان است.(ماده 684 ق م)
نکته 3:عقد ضمان به معنای اخصدو نوع است:
الف:ضمان نقل ذمه
ب:ضمان ضم ذمه
در ضمان نقل ذمه وقتی ضامن با مضمون له(طلبکار)عقد را می بندد،مضمون عنه(بدهکار)بری
می شود.و دینشبر ذمه ضامن قرار می گیرد.اما در ضمان ضم ذمه،مضمون عنه(بدهکار)بری
نمی شود و ضامن به مضمون عنه اضافه می شود.
ضمان ضم ذمه خود دو نوع است:
الف:عرضی(تضامنی)
عنوان: مبحثضمان و 46 نکته کلیدی مرتبط
ب:طولی(وثیقه ای)
در ضمان عرضی،ضامن و بدهکار(مدیون)در عرضهم هستند.طلبکار(مضمون له)می تواند به
هر کدام رجوع کند.اما در ضمان طولی،طلبکار(مضمون له)ابتدا به بدهکار(مدیون اصلی یا
مضمون عنه)رجوع می کند،اگر نداد به ضامن رجوع خواهد کرد.
نکته 4:ضمان نقل ذمه عقدی استلازم(ماده 701 ق م)،معوض(عوضین عبارتند از برائتذمه
مضمون عنه در مقابل اشتغال ذمه ضامن)،مسامحه ای(مواد 694 و 695 ق م)و رضایی.
نکته 5:ضمان ضم ذمه عقدی استاز طرف ضامن لازم ولی از طرف مضمون له
جایز،مجانی(زیرا فقط باعثاشتغال ذمه ضامن می شود)رضایی و مسامحه ای.
نکته 6:اصولا ضمان به نحو اطلاق چه در قانون و چه در تست،منصرف به ضمان نقل ذمه است
و ضمان ضم ذمه نیاز به تصریح دارد.
قانون مدنی صریحا عقد ضمان مبتنی بر نقل ذمه را پذیرفته است(مواد 684 و 698 ق م)ولی
عرف ضم ذمه را می پذیرد.آن هم ضم ذمه طولی.
نکته 7:ضمان،عقدی استعهدی(چه نقل ذمه،چه ضم ذمه)چون اثر آن تعهد ضامن
است.ضمان نقل ذمه معوضاست.ولی ضمان ضم ذمه مجانی است.اگر در تستمطلق آمد
ضمان،عقدی معوضاست.
نکته 8:اثر حقوقی ضمان نقل ذمه،انتقال دین از مدیون به ضامن و اثر حقوقی ضمان ضم
ذمه،التزام به تادیه ضامن است.
نکته 9:گفته شد که ضمان ضم ذمه عقدی استمجانی و ضمان نقل ذمه عقدی معوض
است.در ضمان نقل ذمه ضامن می گوید.من ضامنم(و ذمه اشمشغول می شود)و
طلبکار(مضمون له)نیز طلبشرا از مدیون اسقاط می کند.(اسقاط طلب)
نتیجه ای که از این مطلببه دستمی آید این استکه در ضمان نقل ذمه مضمون له باید
اهلیتکامل داشته باشد.چون بدهکار را از دستمی دهد و بری می نماید.(به عبارت دیگر
ریسکمی کند)ولی در ضمان ضم ذمه اینطور نیست.چون عقد کاملا به سود مضمون له
است.پسطلبکار می تواند صغیر ممیز یا سفیه باشد.(نه مجنون یا صغیر غیر ممیز)
نتیجه:در عقود معوضاهلیتکامل شرط است.ولی در عقود مجانی عقد به نفع هر کسی که
هست،می تواند سفیه یا صغیر ممیز باشد.
نکته 10 :در ضمان نقل ذمه،ضامن و مضمون له باید برای معامله اهلیتداشته باشند.(ماده 686
ق م)و اهلیتمضمون عنه شرط نیست.به همین دلیل استکه طبق ماده 687 ق م از محجور
و میتنیز می توان ضمانتکرد.
نکته 11 :در مورد فلسفه عقد ضمان دو نظر وجود دارد:
الف:نظر اول که مبتنی بر نقل ذمه استنظر فقهای شیعه است.آنها بر این اعتقادند که فلسفه
عقد ضمان حمایتاز بدهکار استو ضمان برای کمکو احسان به بدهکار است.با انعقاد عقد
ضمان بدهکار بری و ضامن مشغول الذمه می شود.(نقل ذمه)
ب:نظر دوم که مبتنی بر ضم ذمه است.نظر حقوقدانان اروپایی و فقهای اهل سنتاستکه
معتقدند فلسفه عقد ضمان حمایتاز طلبکار است.عقد ضمان برای این استکه طلبکار
مطمئن شود به طلبشمی رسد.که در نتیجه این نوع عقد ضمان،بدهکار بری نمی شود.(ضم
ذمه)
نکته 12 :عقد ضمان از جمله عقود احسان و مبتنی بر مسامحه استکه علم اجمالی به آن
کفایتکفایتمی کند.(مواد 695 و 694 و 216 ق م)
نکته 13 :منظور از ضمان ترامی(ماده 688 ق م)آن استکه پساز انعقاد ضمان،شخصی(غیر از
مضمون عنه) از ضامن ضمانتنماید.مثلا علی به آقای ایکسبدهکار است.حسن ضامن علی
می شود.و علی بری می شود.حسین ضامن حسن می شود.و حسن بری می شود.و به همین
ترتیب،که به آن ترامی می گویند.
اما منظور از ضمان دور آن استکه مضمون عنه پساز عقد ضمان،از ضامن ضمانتکند.مثلا
علی به آقای ایکسبدهکار است.حسن ضامن علی می شود.و علی بری می شود.بعد از مدتی
علی ضامن حسن می شود.و حسن بری می شود.و به همین ترتیب.
در دور بین دو نفر است.و در ترامی بین دیگران.اما در هر دو یکنفر ضامنِ ضامن می
شود.اگر آن فرد،خود مدیون بود،می شود دور.و اگر شخصدیگری بود می شود ترامی(ماده
688 ق م هر دو را در بر می گیرد)
نکته 14 :مال موضوع دین که در ماده 684 ق م آمده است.ممکن استعین باشد.(مانند
پول)یا منفعتیا انجام دادن کار،منوط بر اینکه مباشرت مدیون شرط نباشد.که در این صورت
نمی توان از آن ضمانتکرد.(زیر نویس 2 ماده 648 ق م دکتر کاتوزیان)
نکته 15 :از تعهدات غیر مالی مانند حضانت،تمکین و سکونتمشترکبا همسر نمی توان
ضمانتکرد.زیرا این تکالیف قابل انتقال به ذمه نیست.(زیر نویس 1 ماده 684 ق م دکتر
کاتوزیان)
نکته 16 :موضوع ضمان،دین است.این دین باید کلی فی الذمه باشد.نمی توان از عین معین
ضمانتکرد.از غاصبنیز نمی توان برای رد عین ضمانتکرد.اگر کسی برای رد عین از
غاصبضمانتکند،این دیگر ضمان اصطلاحی نیست.بلکه ضمان از اعیان مضمونه استکه
نوعی تعهد به فعل ثالثمی باشد.(زیر نویس 3 ماده 648 ق م دکتر کاتوزیان)
نکته 17 :عقد ضمان بین ضامن و طلبکار(مضمون له)بسته می شود.و بدهکار(مضمون عنه یا
مدیون اصلی)دخالتی ندارد.به همین دلیل استکه در ماده 685 ق م آمده است:"در ضمان
"رضای مدیون اصلی شرط نیست.
تنها عقدی که در قانون مدنی 3 اراده می خواهد عقد حواله است(ماده 724 ق م)
نکته 18 :گفته شد که موضوع ضمان دین است.بنابراین موقع عقد،دین باید وجود داشته
باشد.تا بر عهده ضامن قرار بگیرد.اما قانونگذار سختگیری نکرده و از ماده 691 ق م(مفهوم
مخالفآن)استنباط می شود که وجود دین لازم نیست.همین که سبب،مقتضی یا علتآن
باشد کافی است.
مثلا برای مدیون شدن شوهر به دادن نفقه دو عامل لازم دارد:
الف:عقد نکاح
ب:تمکین زن
پسعقد نکاح برای مدیون شدن شوهر به دادن نفقه کافی نیست.ولی چون سببآن(نکاح)به
وجود آمده،ضمانتضامن از نفقه آینده زن صحیح است.
نکته 19 :طبق ماده 689 ق م هرگاه چند نفر ضامن شخصی شوند،مانند آن استکه مضمون له
با چند ایجاب مواجه می گردد.لذا هر یکاز ایجاب ها که مورد قبول مضمون له واقع
شود،موجبانعقاد ضمان می گردد.
نکته 20 :در ضمان لازم نیستضامن مال دار باشد.(ماده 690 ق م)اما اگر ضامن مالدار نباشد و
طلبکار هم جاهل به آن باشد،طلبکار(مضمون له)حق فسخ دارد.مبنای این حق فسخ،خیار
تخلفاز شرط صفتضمنی(شرط تبانی)است.(زیر نویس 1 ماده 690 ق م دکتر کاتوزیان)
اما اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود،مضمون له خیاری نخواهد داشت.
نکته 21 :ضمان از جمله عقود تبعی است.(عقود تبعی قانون مدنی:ضمان،حواله،کفالت،رهن)و
تابع وجود دین است.همچنین در عقد ضمان از دین حال می توان به صورت موجل ضمانت
کرد.یا از دین موجل به صورت حال ضمانتکرد.
حتی اگر دین اصلی وثیقه داشته باشد،ضمان می تواند وثیقه نداشته باشد.همچنین دین می
تواند وثیقه نداشته باشد اما ضمان وثیقه داشته باشد.(مواد 692،693،702،703،704،715،716
ق م)
نکته 22 :اگر به هنگام عقد ضمان،سببدین موجود نباشد عقد ضمان به لحاظ فقدان
موضوع(بند 3 ماده 190 ق م)باطل است.به عبارت دیگر ماده 691 ق م از مصادیق ضمان ما
لَم یجِباست.
نکته 23 :تعلیق در ضمان(مواد 723،700،699 ق م)
تعلیق در ضمان 2 قسم است:
الف:تعلیق در ضمان نقل ذمه
ب:تعلیق در ضمان ضم ذمه
الف:تعلیق در ضمان نقل ذمه:طبق بند 1 ماده 699 ق م تعلیق در ضمان نقل ذمه باطل
است.به دلیل اینکه اثر حقوقی ضمان نقل ذمه انتقال دین است.لذا،ضامن و طلبکار نمی توانند
انتقال دین را که اثر نقل ذمه استمعلق کنند و الا باطل است.به دیگر سخن ضمان باید منجز
باشد.و علتآنکه عقد ضمان نمی تواند معلق باشد این استکه عقد ضمان از عقود وثیقه
استو وثیقه معلق بی معنی است.
ب:تعلیق در ضمان ضم ذمه:تعلیق در این نوع ضمان صحیح است.و ضامن می تواند ضم خود
را معلق کند.یعنی همان ضمان طولی(بند 2 ماده 723 ق م)
نکته 24 :تعلیق ضمان به شرایط صحتآن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه
مدیون باشد،من ضامنم.موجببطلان آن نمی شود.(ماده 700 ق م)
نکته 25 :رابطه بند 1 ماده 699 ق م و ماده 700 همان قانون تخّصصاست.نه تخصیص.به
عبارت دیگر ماده 700 ق م تخصصا از ماده 699 ق م خارج است.
نکته 26 :طبق بند 2 ماده 699 ق م در ضمان نقل ذمه التزام ضامن می تواند معلق باشد.و باطل
نیست.چون تعلیق،در التزام استنه در ضمان.
ضامن به طلبکار می گوید من ضامنم(که معلق نیست)عقد به طور منجز واقع شد و دین منتقل
شد.حال ضامن می گوید من ضامنم ولی اول به بدهکار رجوع کن که بری شده،اگر نداد
من دین را می دهم.
به عبارت دیگر در بند 1 ماده 699 ق م همه چیز معلق است.و انتقال دین صورت نگرفته
است.اما در بند 2 ماده 699 ق م انتقال دین صورت گرفته است.و تنها التزام در تادیه دین
استکه معلق استکه آن هم صحیح است.
نکته 27 :طبق ماده 701 ق م ضمان(مبتنی بر نقل ذمه)نسبتبه ضامن و طلبکار(مضمون
له)عقدی لازم است.اما ضمان مبتنی بر ضم ذمه نسبتبه ضامن لازم و نسبتبه مضمون له
جایز است.(ماده 187 ق م)(که در قانون نیستو فقط دکتر لنگرودی به آن اشاره نموده است
مثل رهن و کفالت)
از عبارت فوق نتیجه گیری می کنیم که ضمان نقل ذمه قابل اقاله نیست.در صورت اقاله،اقاله
آن غیر نافذ است.زیرا در نتیجه ضمان نقل ذمه،مدیون اصلی بری می شود.و با اقاله این
عقد،موجبمی شود.که شخصبری بدون اراده خویشمدیون شود.(زیر نویس 3 ماده 283
ق م دکتر کاتوزیان)
ولی ضمان ضم ذمه به دلیل آنکه مدیون اصلی بری نمی شود و اقاله این عقد به هیچ وجه
موجبضرر او نمی شود.لذا اقاله ضمان مبتنی بر ضم ذمه با اشکالی مواجه نیست.
نکته 28 :ماده 697 ق م و ضمان عهده:
وقتی عقدی باطل است طرفین باید عوضین را برگردانند.حال اگر طرفین برای برگرداندن
عوضین به هنگام بطلان عقد،ضامن بدهند این به معنای ضمان  عهده است.مثلا حسن وعلی
عقدی می بندند.علی واهمه دارد که عقد باطل باشد(باشد نه بشود)به همین دلیل از حسن در
خواستضامن می کند که اگر عقد باطل بود برای گرفتن عوض،مستقیم به ضامن رجوع کند
و عوضرا بگیرد.اگر عوضعین معین بود،می شود تعهد به فعل ثالث.و کلی بود،ضمان  عهده
است.
نکته 29 :ضمان عهده در تمام مواردی که عقد باطل استمجری است.اما قانونگذار فقط در
یکمورد ضمان  عهده را گفته است و آن بطلان عقد در موردی استکه مورد عقد مستحق
للغیر(فضولی)است.(ماده 697 ق م)
اما ما از ماده 697 قانون مدنی ملاکمی گیریم که به هر دلیل که عقد باطل باشد ضمان
 عهده صحیح است.
نکته 30 :ضمان عهده در جایی استکه عقد باطل است.(یا به جهتمستحق للغیر یا جهات
دیگر)ولی اگر فسخ یا اقاله شود ضمان عهده شامل آن دو نمی شود مگر اینکه تصریح
شود.(زیر نویس 1 ماده 708 ق م دکتر کاتوزیان)
نکته 31 :ماده 705 ق م مصداق ماده 231 قانون امور حسبی است.و با ماده 505 ق م ارتباطی
ندارد.
نکته 32 :عقد ضمان(مبتنی بر نقل ذمه)عقدی استلازم که در 3 مورد قابل فسخ است.یکی در
مورد اعسار ضامن(ماده 690 ق م)و دیگری در صورت تخلفاز مقررات و شروط عقد ضمان و
آخر،وجود حق فسخ نسبت به دین مضمون له(ماده 701 ق م)
نکته 33 :ضمانتاز یکی از چند دین به نحو مردد،باطل است.به جهتنامعین بودن موضوع
عقد(قسمتاخیر ماده 694 ق م)
نکته 34 :اگر ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد زیاده بر آنچه داده نمی تواند از
مدیون مطالبه کند.به دلیل آنکه عقد ضمان از عقود احسان و مبتنی بر مسامحه استو نمی
توان از آن منتفع شد.(ماده 713 ق م)
نکته 35 :طبق ماده 709 ق م ضامن وقتی می تواند به مضمون عنه رجوع کند که دین را
پرداخته باشد.اما برای رجوع ضامن به بدهکار دو شرط دیگر نیز لازم است:
الف:اول اینکه ضامن اذن داشته باشد.(ماده 267 ق م)
ب:دوم اینکه ضامن قصد تبرع نداشته باشد.(ماده 720 ق م)
نکته 36 :خیار شرط در عقد ضمان راه ندارد.اما در ضمان ضم ذمه می توان خیار شرط
گذاشت:
نکته 37 :در ضمان مبتنی بر نقل ذمه به ذمه،پساز انعقاد عقد،دین از مضمون عنه به ضامن
منتقل می شود.(ماده 698 ق م)
بنابراین اگر مضمون له که از ضامن طلبکار استبه ضامن بدهکار شود میان این دو دین تهاتر
رخ می دهد.پساگر بعد از ضمان،مضمون له به مضمون عنه مدیون شود موجبفراغ ذمه
ضامن نخواهد شد.زیرا مضمون له که دیگر طلبی از مضمون عنه ندارد به شخصاخیر مدیون
شده است.در این صورت چون رکن تهاتر،تقابل دو دین است(ماده 294 ق م)وجود
ندارد.لذا ضامن بری نمی شود.(زیرا ضامن در رابطه دینی حاصله،ثالثتلقی می گردد)
نکته 38 :در نکته قبل گفته شد که در ضمان مبتنی بر نقل ذمه به ذمه،اگر مضمون له به مضمون
عنه بدهکار شود موجبفراغ ذمه ضامن نمی شود.چون مضمون عنه در ضمان نقل،در حکم
بیگانه است.
اما در ضمان مبتنی بر ضم ذمه به ذمه اگر مضمون له به مضمون عنه بدهکار شود.هر دو دین
به تهاتر ساقط شده استو موجبفراغ ذمه ضامن می شود.(زیر نویس 1 ماده 297 ق م دکتر
کاتوزیان)
نکته 39 :در صورتی که مضمون عنه،دین را بپردازد با پرداختمجدد دین توسط ضامن،ضامن
حق رجوع به مضمون عنه را ندارد ولو اینکه از پرداختاول آگاه نباشد.زیرا آنچه می
پردازد دین مضمون عنه نیستپولی استکه ناروا پرداخته و قابل استرداد است.(ماده 301
ق م)
نکته 40 :پساز انعقاد عقد ضمان(نقل ذمه)مضمون عنه بری می شود و در رابطه با مضمون له و
ضامن مانند شخصثالثاست.بنابراین اگر مضمون عنه،دین را بدهد در واقع مانند آن است
که ثالثی دین مدیون را پرداخته است.لذا مشمول ماده 267 ق م می گردد که اگر مضمون
عنه اذن در پرداختداشته باشد حق رجوع به ضامن را خواهد داشت.
نکته 41 :پساز ابرای ضامن از سوی مضمون له،به دلیل آنکه ضامن چیزی به مضمون له
نپرداخته لذا حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت.چون ملاکرجوع ضامن به
مضمون عنه؛تحمل غرامتاستنه تحصیل برائت.(زیر نویس 1 ماده 719 ق م دکتر
کاتوزیان)
نکته 42 :حواله نیز مانند تهاتر در حکم پرداختاست.و ضامن پساز تحقق حواله حق رجوع
به مضمون عنه را دارد.(ماده 710 ق م)
نکته 43 :کلمه"عقدی"که در عبارت"در ضمان عقدی"در ابتدای فصل چهاردهم از کتاب
قانون مدنی آمده استبرای تمیز از ضمان قهری است.
نکته 44 :دلیل آنکه اگر مضمون له فوت شود و ضامن وارث او باشد.حق رجوع به مضمون عنه
را دارد(ماده 712 ق م)این استکه ضامن از راه مالکیتما فی الذمه از محل سهم الارث
خود ایفاء دین مدیون اصلی را نموده است.(بند 6 ماده 264 و ماده 300 ق م)
نکته 45 :ماده 720 ق م مفهوم مخالفندارد.و از آن نمی توان نتیجه گرفتکه اگر ضامن
قصد تبرع نداشته باشد حق رجوع به مضمون عنه را دارد.زیرا معیار رجوع به مضمون عنه
اذن اوستنه قصد ضامن.به عبارت دیگر قصد تبرع،اذن را از بین می برد.(زیر نویس 1 ماده
720 ق م دکتر کاتوزیان)
نکته 46 :التزام به تادیه(ماده 723 ق م)ماهیتا قرارداد خصوصی(ماده 10 ق م)یا همان شرط
ابتدایی در اصطلاح فقهاست.این التزام به تادیه،ماهیتا ضمان(نقل ذمه)نیستبلکه ضم ذمه
استکه قانون مدنی نامی از آن نبرده است.

مجید معتمدی نیا
من زرع اکسل حصد الفقر هر کسی تنبلی پیشه کند عاقبتش به فقر دچار می شود .
کدهای اضافی کاربر :






ساعت فلش



ساعت فلش